Dicas Caveiras para a prova do dia 05 (OAB/1ª Fase - 2011.3)

Salve, salve aspiras...

Nesse período de véspera de provas, o grande lance é tentar manter a calma e a tranquilidade, em vista de que o estado emocional de todos e cada um de nós é relevante e importante para o sucesso na nossa prova. Daí porque vale a pena repassar os principais pontos da matéria. Pensando nisso, abaixo seguem 10 dicas caveiras que você precisa saber para não ser surpreendido na próxima prova da OAB.


Dica 01: Registro. Apesar da obrigatoriedade de registro, tem-se que, afora o caso do empresário rural, o registro não serve para definir quem é e quem não é empresário, servindo para atestar a regularidade ou não do exercício da empresa (empresário regular = empresário registrado / empresário irregular = empresário não registrado) e para constituir a pessoa jurídica das sociedades. Os empresários se registram perante a Junta Comercial e a sociedade simples, perante o Registro Civil de Pessoas Jurídicas, com exceção das cooperativas - que se registram perante a Junta Comercial - e da sociedade de advogados que se registram perante a OAB.

Dica 02: O contrato de trepasse. Trata-se do contrato de transferência de estabelecimento que impõe dois importantes efeitos: (i) salvo disposição em contrário - que pode aumentar, diminuir ou zerar - o empresário alienante deve passar 5 anos sem concorrer com o empresário adquirente; e (ii) o empresário adquirente passa a responder pelos débitos anteriores à transferência - desde que regularmente contabilizados - ficando o empresário alienante solidariamente obrigado pela prazo de um ano, a contar, quanto aos débitos vencidos, da publicação da transferência, e quanto aos vincendos, da data do vencimento. Para a eficácia do contrato de trespasse, faz-se necessária a prova de que o empresário alienante ainda terá bens suficientes para o pagamento de seus credores ou obter destes, de modo expresso ou tácito, notificando-os com prazo de 30 dias para manifestação. Sem tal cuidado, o trespasse é ato de falência - ensejando a quebra independentemente de qualquer valor - e ato de ineficácia objetiva - a ser declarada a sua ineficácia mediante Ação Revocatória, independentemente do conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor ou da intenção deste de prejudicar credores.

Dica 03: Responsabilidade de sócios. Além da responsabilidade patrimonial segundo o próprio tipo, os sócios podem vir a responder por obrigações da sociedade se agirem ilicitamente - na Ltda.: superestimando o valor dos bens dados à integralização do capital social, na deliberação infringente, no recebimento de lucros ilícitos ou fictícios em detrimento do capital social / na SA.: no exercício do direito de voto abusivo, no abuso do poder de controle -, ou em razão da desconsideração da personalidade jurídica - quando a sociedade tiver sido constituída ou utilizada de maneira abusiva, com desvio de finalidade (fraude ou abuso de direito relacionado à autonomia patrimonial) ou confusão patrimonial). É de se perceber, ainda, em qualquer tipo societário, a responsabilidade do sócio que ingressa em sociedade já constituída pelas obrigações sociais (obrigação de sócio, enquanto sócio) anteriores e a continuidade de responsabilidade por obrigações sociais - do sócio que se retira da sociedade - por até dois anos após a sua saída.

Dica 04: Aprovação de deliberações sociais. Na sociedade limitada, é possível levar qualquer assunto de interesse dos sócios para a assembleia anual que tem como quoruns principais: 3/4, para modificação do negócio jurídico; maioria absoluta - mais da metade de capital social - para deliberar sobre assuntos relativos à administração (que não seja a designação de administradores não sócios ou a destituição de sócio administrador nomeado no contrato, em razão de quórum específico); e de maioria simples - maioria de votos dos presentes - para os demais assuntos. Na sociedade anônima, há assuntos específicos da Assembleia Geral Ordinária - AGO - e da Assembleia Geral Extraordinária - AGE, que deve ser votado por maioria absoluta de votos, salvo quórum maior exigido pelo estatuto para as matéria relativas à AGE ou definidos pela própria lei.

Dica 05: O prazo prescricional e a cobrança dos obrigados secundários. Normalmente, a contagem do prazo prescricional em títulos de crédito é iniciada no vencimento, à exceção do cheque, cujo prazo prescricional se inicia com a expiração do prazo de apresentação, que pode ser de 30 dias - se emitido na mesma praça que a de pagamento - ou 60 dias - se emitido em praça distinta da de pagamento. Seja como for, para a cobrança dos obrigados secundários, faz-se necessária a realização do protesto do título em tempo hábil (para a letra de câmbio e nota promissória: 1 dia útil após o vencimento; para a duplicata, 30 dias após o vencimento; para o cheque, o prazo de apresentação; e para a Cédula de Crédito Bancário, o prazo de prescrição).

Dica 06: Títulos de crédito atípicos. São títulos de crédito criados por autonomia da vontade das partes e, portanto, não regulados em lei especial. O seu amparo jurídico é o Código Civil. Para eles, é vedado o aval parcial e, regra geral, o endossante não responde pelo pagamento do título (específico para os atípicos, o títulos regulamentados em lei especial têm norma própria). A prescrição para a cobrança dos títulos de crédito atípicos é de 3 anos, a contar o seu vencimento, cabendo ressaltar que são passíveis de protesto e que a cobrança dos mesmos deve ser feita via ação monitória.

Dica 07: Causalidade e cartularidade na Duplicata. A duplicata é título de crédito causal, o que significa dizer que somente pode ser emitida em virtude de compra e venda mercantil e de prestação de serviços. Assim, não dá para emití-la em virtude de empréstimo, contrato de aluguel ou doação, por exemplo. Trata-se de título que é emitido pelo credor (uma mesma pessoa ocupa necessariamente a posição de sacador e de beneficiário do título) e que tem o princípio da cartularidade relativizado, em vista de que: (i) não há necessidade da quitação ser dada no próprio título, podendo ser dada em documento apartado, valendo, ainda, como prova de pagamento, a liquidação de cheque em que conste no verso que o seu valor se destina ao pagamento de duplicata; (ii) não há necessidade de apresentação do documento para o protesto do título, podendo ser realizado mero protesto por indicações, na hipótese de não devolução do título pelo comprador; e (iii) não há necessidade de aceite no próprio título para que seja passível de execução, sendo executável a duplicata não aceita, desde que tenha sido protestada, esteja acompanhada de documento comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria, e não haja razão relevante de direito para o não aceite.

Dica 08: Aprovação do plano de recuperação. Na recuperação judicial, a aprovação será tácita, quando não houver objeção de credores, ou expressa, quando houver objeção de credores. Na recuperação judicial especial, para a aprovação expressa, basta que credores que representem mais da metade dos créditos quirografários, não apresentem objeção. Na recuperação judicial geral, a aprovação expressa se divide em ordinária e alternativa. Para a aprovação ordinária, faz-se necessária deliberação dos credores reunidos nas respectivas classes, devendo a aprovação ser feita pela maioria dos credores presentes, representativa de mais da metade de dos créditos ressalvados os credores trabalhistas, que aprovam pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor do crédito. Na aprovação alternativa ("Cram Down"), o juiz concederá plano que não tenha obtido a aprovação ordinária desde que cumulativamente tenha: (i) aprovação de mais da metade dos créditos presentes; (ii) aprovação em 2 classes ou, caso haja apenas duas, em 1 classe, nos termos da aprovação ordinária; e (iii) na classe em que for rejeitado, a aprovação mínima de 1/3 dos credores. Na recuperação extrajudicial, a aprovação do plano por 100% dos credores determina que a homologação é facultativa; porém, havendo aprovação mínima de 3/5 dos credores de cada classe envolvida, é obrigatória a homologação para surtir os seus efeitos.

Dica 09: Créditos em moeda estrangeira e os processos falenciais. Na falência, para todos os efeitos do respectivo processo, a sentença declaratória converte para moeda nacional os créditos em moeda estrangeira ao câmbio da data da publicação da decisão judicial que decretou a quebra. Já na recuperação, seja recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, os créditos em moeda estrangeira têm a variação, regra geral, conservada como parâmetro de pagamento da correspondente obrigação. Tanto é que, havendo necessidade de assembleia de credores em recuperação judicial o credor de moeda estrangeira será convertido para moeda nacional pelo câmbio da véspera da data da realização da assembleia. Na recuperação, a variação cambial só será afastada se for prevista como meio para a recuperação e o respectivo credor der sua aprovação expressa neste sentido.

Dica 10: Pedido de restituição de dinheiro em poder do falido sobre o qual ele não tenha disponibilidade. A súmula 417 do STF prescreve que pode ser objeto de restituição, na falência, dinheiro em poder do falido, recebido em nome de outrem, ou do qual, por lei ou contrato, não tivesse ele a disponibilidade. Desse modo, pode-se constatar que é cabível a restituição em dinheiro da contribuição previdenciária descontada dos salários dos empregados e não repassadas pelo empregador. De forma semelhante, os valores recebidos pelas administradoras de consórcio também poderão ser objeto de restituição em dinheiro, fugindo do quadro geral de credores. Apesar disso, não é possível o pedido de restituição de dinheiro oriundo de depósito bancário, em vista de que nesta hipótese de restituição a lei ou o contrato retira do falido a disponibilidade sobre o dinheiro. No caso de depósito bancário temos a situação relativa a um depósito de coisa fungível, na medida em que o banco depositário tem a disponibilidade do dinheiro depositado. Por isso, a jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça segue no sentido de dizer que caberá habilitação de crédito e não pedido de restituição em face de dinheiro do correntista que vem a ser arrecadado em processo de falência de instituição financeira.

Que no próximo dia 05, tenhamos todos um só objetivo: Enfiar a faca na caveira da FGV! Porque missão dada é missão cumprida...