Dicas Caveiras de Direito Empresarial para o Exame 2011-2 da OAB

Salve, salve ilustres aspiras:

Seguem abaixo algumas dicas elaboradas por mim, Giovani Magalhães, o seu Professor de Direito Empresarial, o 01 do BOPE – o Batalhão de Operações para Provas de Empresarial, com base em temas que a FGV gosta de trabalhar. Conhecê-las é fundamental para a sua aprovação:

Dica 01: A personalidade jurídica não é um elemento essencial às sociedades que podem ser definidas como um negócio jurídico havido entre os sócios. A personalidade jurídica surge a partir do registro no órgão competente: no caso das sociedades empresárias, o Registro Público de Empresas (a Junta Comercial); e no caso das sociedades simples, o Registro Civil de Pessoas Jurídicas (o Cartório de Pessoas Jurídicas). Vale lembrar duas importantes exceções: (i) a cooperativa é sociedade simples, porém, registra-se na junta comercial; e (ii) a sociedade de advogados é sociedade simples, porém, registra-se perante a OAB.

Dica 02: Funções que o Código Civil tem em matéria de Títulos de Crédito: 1) Introduzir no direito brasileiro os títulos de crédito atípicos; 2) prescrever os requisitos formais mínimos para que um documento valha como um título de crédito atípico (o art. 889 traz os requisitos formais mínimos para que um documento valha como título de crédito: a) a data da emissão; b) a indicação precisa dos direitos que confere; e c) a assinatura do devedor; 3) o simples protesto cambiário interrompe a prescrição – tanto para título de crédito típico, quanto para título de crédito atípico; 4) a necessidade de outorga conjugal para a validade do aval – tanto para título de crédito típica quanto para título de crédito atípico; e 5) o regramento do aval póstumo

Dica 03: Apesar de as sociedades terem existência jurídica distinta das dos seus sócios, a falência da sociedade empresária que tenha sócio de responsabilidade solidária e ilimitada acarretará também a falência do sócio.

Dica 04: Existem diferenças importantes entre o aval e a fiança, apesar de ambas serem modalidades de garantia fidejussórias e necessitarem da outorga conjugal para sua validade. Dentre as quais, destaca-se: a) o aval é modalidade de obrigação cambial e a fiança é modalidade de contrato; b) no aval, há autonomia entre a obrigação do avalista e do avalizado e a fiança é contrato acessório e, por isso, segue a sorte do principal, não havendo autonomia entre a obrigação do fiador e do afiançado; c) no aval há solidariedade entre o avalista e o avalizado e na fiança a responsabilidade se presume subsidiária; d) no aval, não há benefício de ordem e na fiança, salvo renúncia, haverá benefício de ordem.

Dica 05: Não confundir endosso caução com emissão caução. No endosso caução, o endossante é credor no título de crédito e devedor em uma outra obrigação, realizando o endosso para garantir tal obrigação (ex.: beneficiário de uma duplicata endossá-la para garantir um contrato de locação, no qual é locatário). Na emissão caução, o emitente é devedor no título de crédito e também em outra obrigação, realizando a emissão para garantir tal obrigação (ex.: emissão de cheque para garantir internação de hospital).

Dica 06: O prazo de contestação ao processo de falências é de 10 dias e não de 15 como ocorre no procedimento ordinário do CPC.

Dica 07: Só existem quatro hipóteses de convolação da recuperação judicial em falência: I - por deliberação da assembleia de credores; II - pela não apresentação do plano de recuperação judicial, nos termos da lei (prazo de no máximo 60 dias contados do deferimento da recuperação judicial); III - pela rejeição do plano de recuperação; e IV - pelo descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação judicial, que se vencer em até dois anos da decisão judicial de concessão da recuperação judicial.

Dica 08: Apesar de o art. 97, IV da Lei nº 11.101 mencionar que qualquer credor pode requerer a falência do devedor, é válido afirmar que nem todo credor é legitimado ao requerimento de falência do devedor, pois: (i) se empresário for o credor, ele precisa provar a sua regularidade; (ii) se for credor estrangeiro, ele deve prestar caução relativa às custas e ao eventual pagamento de indenização, caso haja requerimento doloso de falência; e (iii) o crédito tributário não se submete a concurso de credor, nem à habilitação em falência, não sendo crédito que possa ser utilizado para tal requerimento. Do que resulta que, o “qualquer credor” do art. 97, IV é qualquer credor submetido a procedimento de verificação e habilitação de crédito.

Dica 09: Regra geral, qualquer empresário, em situação de crise econômico-financeira, pode maneja a recuperação judicial ordinária; porém, apenas aqueles empresários regularmente enquadrados como ME ou EPP poderão manejar o pedido de recuperação judicial especial.

Dica 10: A cláusula "não à ordem" é cláusula inserida em títulos de crédito - letra de câmbio, nota promissória, cheque, duplicata etc - que, ao contrário do comumente se pensa, serve não para impedir a circulação do crédito, mas sim para fazer com tal circulação se dê com os efeitos da cessão civil de créditos, quais sejam: (i) o cedente responde apenas pela existência do crédito, não respondendo apenas pela solvência do devedor; (ii) o devedor pode opor ao cessionário todas as exceções pessoais que eventualmente tenha contra o cedente.

Dica 11: Regra geral, diante da resolução da sociedade em relação a um sócio (antigamente chamada dissolução parcial de sociedade), a quota do sócio que teve o vínculo resolvido (e que deixou de ser sócio, portanto), considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado, devendo ser paga, em dinheiro, no prazo de 90 dias. Uma exceção importante a isso é a situação do sócio remisso (aquele que não integraliza a quota que subscreveu) na sociedade limitada: nesta hipótese, havendo a exclusão do sócio remisso, será apenas devolvido-lhe o que houver pago, deduzidos os juros da mora, as prestações estabelecidas no contrato mais as despesas.

Dica 12: Na recuperação judicial de empresas, em geral, não há uma ordem legal de pagamentos dos credores, cabendo ao plano de recuperação judicial que tem natureza jurídica contratual definir que credores devem ser atendidos e de que modo. A única exceção se refere aos créditos trabalhistas que (i) devem, em 30 dias da concessão, ser pagos para cada trabalhador envolvido na recuperação judicial a quantia de 5 salários mínimos, em créditos de natureza estritamente salarial, referente aos 3 meses anteriores ao pedido de recuperação judicial; e (ii) não poderá prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes do trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial.

Dica 13: O direito empresarial cria algumas exceções às relações estabelecidas no direito de família, dentre as quais uma importante é a de que o empresário casado, independentemente do regime de bens, pode, sem a necessidade de outorga conjugal, vender ou gravar de ônus real o patrimônio imóvel da empresa.

Dica 14: Com o advento do Código Civil de 2002, a cláusula de não restabelecimento se tornou uma cláusula implícita do contrato de trespasse, segundo a qual, salvo disposição expressa em sentido diverso, o empresário alienante deverá aguardar um prazo de cinco anos subsequentes à transferência para vir a concorrer com o empresário adquirente.

Dica 15: Há semelhanças entre as quotas da sociedade limitada e as ações de sociedade anônima: (i) representam a menor porção em que o capital social é dividido; (ii) asseguram aos respectivos titulares "direito de sócio"; e (iii) adotam por característica a unidade, em vista de que não se misturam com outras, caso seu titular tenha mais de uma.

Dica 16: Há diferenças entre as quotas da sociedade limitada e ações de sociedade anônima: (i) a cessão de quotas implica necessariamente a alteração do ato constitutivo, enquanto que a cessão de ações não implica aditivo; (ii) as ações podem ser negociadas perante a Bolsa de Valores, enquanto que não dá para fazer o mesmo com as quotas; e (iii) o Código Civil tornou, regra geral, divisível a quota para efeito de transferência, enquanto que a ação é indivisível, não cabendo falar em fração de ação, nem mesmo diante de sua transferência.

Dica 17: Há duas maneiras de se executar uma duplicata: (i) se estiver aceita, é possível executá-la, protestando ou não; e (ii) não estando aceita, é possível executá-la, desde que esteja protestada e acompanhada do comprovante de recebimento e de entrega de mercadorias.

E em tempos de Exames de Ordem que indagam sobre Hedge, Del Credere e Disclosure, fiquem espertos com mais essas:

Dica 18: Atos ultra vires são atos praticados pelos administradores de sociedades, extrapolando os poderes que lhe foram concedidos pelo ato constitutivo, seja contrário ao previsto no contrato social ou estatuto, seja excesso de mandato.

Dica 19: Blurring é a redução gradual do valor de uma marca famosa mais antiga, pela sua utilização em produto novo de outro empresário.

Dica 20: Tarnishment é o uso não autorizado de marca de terceiro acarretando a perda da qualidade de distintividade da marca famosa mais antiga.

Dica 21: Não confundir Tag along com Drag along: Tag along é cláusula por meio da qual os sócios minoritários terão a prerrogativa de acompanhar o controlador na venda de suas ações ao adquirente do controle societário. Drag along é cláusula por meio da qual os sócios minoritários podem ser arrastados pelo controlador em negócio acerca do controle societário, ficando impedidos de permanecerem na sociedade.

Dica 22: Não confundir Call option com Put Option: Por meio da Call Option um dos sócios pode obrigar a outrem a vender-lhe sua parte do capital social; ja segundo a Put Option, o seu titular obrigar a outrem a comprar suas ações.

Dica 23: Cram down se refere à concessão da recuperação judicial pelo juiz de um plano de recuperação à primeira vista rejeitado pelos credores, em vista do não atendimento do quorum de aprovação em assembleia - previsto no art. 45, desde que se atenda aos requisitos previstos no art. 58, §1º (o fundamento legal do cram down no direito brasileiro).

Dica 24: Buyout agreements (ou Buy-sell agreements) é um acordo realizado entre os sócios que os vincula em relação à titularidade de uma sociedade no evento futuro em eventos de dissolução, como, por exemplo, saída, incapacidade superveniente, morte, cobrança de dívida, falência ou divórcio de um dos sócios.

O meu objetivo é tornar, todos vocês, caveiras no direito empresarial; esta é a minha missão e, para mim, missão dada é missão cumprida.

Grande abraço...