Salve, salve aspiras...
Segue abaixo os Comentários ao Exame de Ordem de 1ª Fase, na temporada 2010.3. Saibam que uma das boas estratégias de preparação para a realização de provas como a do Exame de Ordem é a de estudar em cima das questões utilizadas em provas passadas. E no B.O.P.E, como vocês sabem, tudo é feito com estratégia (do inglês, strategy...).
OAB 2010-3
DIREITO EMPRESARIAL
38. “É a operação que consiste na tomada de uma posição no mercado futuro aproximadamente igual – mas em sentido contrário – àquela que se detém ou que se pretende vir a tomar no mercado à vista. É uma forma de o investidor se proteger contra os efeitos da oscilação de preço”.
O conceito acima, extraído do Vocabulário do Mercado de Capitais, expedido pela Comissão Nacional de Bolsas de Valores em 1990, corresponde a que tipo de contrato relacionado à compra e venda empresarial?
a) Hedging ou hedge OPÇÃO CORRETA
b) Contrato estimatório
c) Venda com reserva de domínio
d) Preempção
Comentários:
A presente questão envolvia conhecimentos relativos aos contratos empresariais, de maneira geral, exigindo a adequação do conceito apresentado às opções descritas. Por Hedging ou hedge, têm-se as operações realizadas pelo investidor na comercialização de produtos no chamado mercado futuro, visando à proteção de seu investimento contra riscos de variações; tem incidência, portanto, em operação de compra e venda com vistas à cobertura dos riscos pelas oscilações de preço. O contrato estimatório é também conhecido por venda em consignação como sendo aquele em que alguém recebe bem móvel de terceiro para efetuar sua venda, obrigando-se a pagar o preço previamente ajustado de se deixar de restituir a coisa consignada em sua integridade, no prazo contratado. A venda com reserva de domínio é aquela em que o vendedor, por cláusula contratual escrita, reserva para si a propriedade de coisa móvel infungível objeto da alienação, até que o preço seja inteiramente pago. Por fim, a preempção, também conhecido por preferência, é modalidade de cláusula especial, em contrato de compra e venda, mediante a qual o comprador se obriga a notificar o vendedor a fim de saber se o mesmo irá exercer o seu direito de recomprar determinado bem.
39. As sociedades anônimas têm uma pesada estrutura, necessitando, assim, de vários órgãos para atingir seu desiderato, cada um com sua função específica. Um desses órgãos é a diretoria, sendo seus diretores efetivamente os administradores da companhia. Esses diretores possuem alguns deveres para com a sociedade empresarial e para com o mercado.
Entre esses deveres encontra-se o desclosure, que é o dever:
a) que os diretores possuem de convocar os acionistas para deliberar sobre determinado assunto ou vários assuntos que devem constar de uma pauta previamente escolhida.
b) de fiscalizar os gastos da sociedade e se ela está cumprindo o disposto no estatuto social.
c) que os administradores têm para com o mercado de informar todas as operações em que a companhia estiver envolvida e que possam influir na cotação das suas ações, das debêntures e dos valores mobiliários. OPÇÃO CORRETA
d) que os administradores possuem de agir de forma diligente, respeitando o estatuto social, de forma a não causar prejuízos aos acionistas, podendo responder de forma pessoal com seu patrimônio caso violem esse dever.
Comentários:
A questão em análise tem fundo doutrinário procurando saber do examinando conhecimentos sobre deveres dos administradores de sociedade anônima, cabendo indicar a definição do princípio da disclosure. A questão traz um erro formal que, entretanto, não tem o condão de anular a presente questão. De todos os itens, o correto a ser marcado é o item c). Por outros termos, pode-se dizer que o DISCLOSURE é o dever de informar atribuído aos administradores de companhias. O amparo legal relativo à disclosure ou ao dever de informar dos administradores é o art. 157, da Lei nº 6404/76.
40. A sociedade empresária denominada KLM Fábrica de Móveis Ltda teve sua falência decretada. No curso do processo, restou apurado que a sociedade, pouco antes do ajuizamento do requerimento que resultou na decretação de sua quebra, havia promovido a venda de seu estabelecimento, independentemente do pagamento de todos os credores ao tempo existentes, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, e sem que lhe restassem bens suficientes para solver o passivo.
Diante desse quadro, é correto afirmar que a alienação é:
a) revogável por iniciativa do administrador judicial
b) ineficaz em relação à massa falida OPÇÃO CORRETA
c) nula de pleno direito
d) anulável por ato de iniciativa do administrador judicial
Comentários:
A questão envolve conhecimentos acerca do Direito Falimentar e Recuperacional, vale dizer, de recuperação de empresas e falência, cuja lei de regência é a Lei nº 11.101/05. De maneira específica, a questão trata do chamado trespasse irregular que é definido como o contrato de trespasse que não atende aos seus requisitos de validade e de eficácia, respectivamente previstos nos arts. 1144 e 1145, do Código Civil. Para o Direito Falimentar, no entanto, o trespasse irregular é ato de falência, nos termos do art. 94, III, c, ou seja, trata-se de ato que se praticado e provador for, pode dar ensejo à falência daquele que o praticar. Além disso, e se trata do que requer a questão, o trespasse irregular é um dos atos previstos no art. 129, entendido tais atos como de ineficácia objetiva, na medida em que os atos previstos em tal dispositivo é ineficaz em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores.
41. Com relação à exclusão o sócio por justa causa, assinale a alternativa correta.
a) como o sócio majoritário possui a maioria do capital social, ele não poderá ser expulso em razão da vontade dos demais sócios, ainda que haja justo motivo para tal expulsão.
b) a deliberação para exclusão do sócio majoritário não remisso deve ocorrer em assembleia convocada especificamente para tal fim, sendo a deliberação comunicada ao sócio que se visa excluir, e este deverá, em 48 horas, deixar a sociedade, podendo após esse prazo ser feita a devida alteração contratual.
c) se for ajuizada ação para se efetivar a expulsão do sócio, o juiz somente poderá verificar os aspectos formais que levaram à exclusão, como, por exemplo, se se respeitou o quórum necessário, não podendo examinar o mérito da decisão.
d) a justa causa é a violação ou falta de cumprimento das obrigações sociais, sendo que o sócio excluído não perde o valor patrimonial de sua participação societária. OPÇÃO CORRETA.
Comentários:
O item a) está errado na medida em que, nos termos do art. 1030, do Código Civil, atualmente se encontra possível os sócios minoritários, desde que estejam em maior número, expulsarem o sócio majoritário da sociedade que tenha dado justa causa para tanto, fazendo-se necessária a promoção de ação judicial.
O item b) está errado na medida em que, como justificado para o item a) apenas diante de ação judicial é que será discutida a exclusão do sócio majoritário. Apenas diante de sociedade limitada e de sócio minoritário a ser excluído, nos termos do art. 1085, do Código Civil é que seria necessária a convocação de assembleia especialmente convocada para esse fim, não havendo amparo legal para a sua saída após 48 horas da comunicação mencionada.
O item c) está errado na medida em que o juiz pode, em sua decisão verificar tanto aspectos formais quanto materiais (de mérito) haja vista que “falta grave no descumprimento de suas obrigações” se trata de conceito jurídico indeterminado, cabendo à doutrina definir e ao Judiciário consagrar e acolher.
O item d) é o item a ser marcado, em razão do que dispõem respectivamente os arts. 1030 e 1031, todos do Código Civil. Frise-se, por oportuno, que o sócio excluído deve receber o valor patrimonial de suas quotas.
42. A lei das sociedades por ações estabelece responsabilidades para os administradores, membros do conselho fiscal e para o acionista controlador. A violação a tais deveres pode causar responsabilidade civil, penal e administrativa.
Em relação aos devedores e responsabilidades dos administradores, conselheiros e acionistas, assinale a alternativa correta.
a) o acionista controlador é sempre o acionista majoritário, ou seja, aquele com maior número de ações da companhia, devendo usar seu poder de controle para fazer, a qualquer custo, com que a companhia tenha uma maior margem de lucro.
b) somente nas companhias fechadas é que todos os administradores são responsáveis pelos prejuízos que causarem pelo não cumprimento dos deveres impostos pela lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, de acordo com o estatuto, tais deveres não sejam de competência de todos eles.
c) a única obrigação do acionista é a integralização de suas ações, não tendo qualquer outra responsabilidade para com a companhia. OPÇÃO CORRETA
d) para que os administradores sejam responsabilizados para prática de seus atos, há necessidade de se causarem prejuízos efetivos à companhia, e apenas se seus atos forem comissivos.
Comentários:
O item a) está errado pelo fato de que o acionista controlador não necessariamente será o sócio majoritário. O art. 116 da Lei 6404/76 define os requisitos necessários para o acionista controlador, a saber: a) é titular de direitos de sócios que lhe assegure, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.
O item b) está errado pelo fato de que, nos termos do art.158, §§ 2º a 4º, da Lei 6404/76, tanto o administrador de companhia fechada quanto o de companhia aberta serão “responsáveis pelos prejuízos que causarem ...”.
O item d) está errado, na medida em que, nos termos do art. 158, § 4º, da Lei 6404/76, os administradores de companhia também podem vir a responder por atos omissivos quando tendo conhecimento do descumprimento de um dos deveres legais impostos aos administradores não comunicar o fato à Assembleia-Geral, com o que se tornará solidariamente responsável.
Por exclusão, o item verdadeiro a ser marcado é o item c). Com efeito, tratando de sociedade pela qual seus sócios têm responsabilidade limitada, em vista de que seus bens pessoais, regra geral, não se encontram expostos aos riscos da atividade empresária, não podendo ser penhorados em razão de débitos da empresa, por exemplo, resulta que o acionista só tem uma única obrigação ou responsabilidade perante a companhia que é a de realizar o capital, vale dizer, pagar o valor correspondente ao das ações subscritas e/ou adquiridas.
43. Em relação aos títulos de crédito, é correto afirmar que, quando
a) presente na letra de câmbio, a cláusula “não à ordem” impede a circulação do crédito.
b) insuficientes os fundos disponíveis o portador de um cheque pode requerer a responsabilidade cambiária do banco sacado pelo seu não pagamento.
c) firmado em branco, o aval na nota promissória é entendido como dado em favor do sacador. OPÇÃO CORRETA
d) não aceita a duplicata o protesto do título é a prova suficiente para o ajuizamento da ação de execução contra o sacado.
Comentários:
Questão envolvendo conhecimentos gerais acerca do Direito Cambiário, ou seja, das operações realizadas com títulos de crédito.
O item a) está errado pelo fato de que a cláusula “não à ordem” não impede a circulação de crédito. É válido ressaltar que a cláusula mencionada buscar proibir o endosso de um título de crédito. Entretanto, na impede que o título de crédito venha a circular. Neste particular, o título de crédito com cláusula não à ordem circula com a forma (art. 290, Código Civil) e efeito (art. 294, Código Civil) da cessão de crédito.
O item b) está errado haja vista que tanto o sacado, em geral, não pode ser considerado obrigado cambiário, quanto pelo fato de que a Lei nº 7357/85, nos termos do art. 18, §1º e do art. 29, o banco sacado não pode assumir obrigações cambiárias.
O item c) é o item a ser marcado. Aval em branco é o aval em que não se indica o avalizado. Neste caso, toda a legislação cambiária se coloca no sentido de que o aval em branco é dado ao obrigado principal do título de crédito. No caso da Nota Promissória, título de crédito estruturado como uma promessa de pagamento, o obrigado principal é o emitente ou subscritor, expressões sinônimas de sacador.
O item d) está errado por que, nos termos do art. 15, II, da Lei nº 5474/68, a Lei das Duplicatas, para que a duplicata não aceita seja passível de execução precisa cumulativamente que: tenha sido protestada; esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria; e o sacado não tenha, comprovadamente, recusado o aceite, no prazo, nas condições e pelos motivos legalmente previstos.
Vai se inscrever para o Exame de Ordem e não sabe qual 2ª fase escolher?
Escolha Direito Empresarial!
Quer passar de primeira na OAB?
Então entra na BOPE e cola em mim que é sucesso!
Quer ficar caveira no Direito Empresarial?
Vem pro B.O.P.E. vc também ...vem?!
Porque quem é caveira, não se corrompe e nem se omite ...vai para a guerra!
A responsabilidade é minha; o comando é meu; e para mim, Giovani Magalhães, o seu Professor de Direito Empresarial, o 01 do B.O.P.E, missão dada é missão cumprida.
quinta-feira, 12 de janeiro de 2012
segunda-feira, 9 de janeiro de 2012
A empresa individual de responsabilidade limitada - EIRELI (Lei 12.441/11)
Entra em vigor hoje, a Lei nº 12441, de 2011, que positivou no Brasil a possibilidade do exercício de atividade econômica, por pessoa natural, em caráter individual, e com responsabilidade limitada. Trata-se da empresa individual de responsabilidade limitada.
Esta postagem tem, portanto, o objetivo de esclarecer o que vem a ser este novo instituto jurídico. É imperioso notar que a grande dificuldade que há no direito empresarial é sua linguagem técnica e que, portanto, é completamente descolada da linguagem comum. A missão, portanto, é esclarecer, informar a todos sobre este instituto jurídico, vindo a desfazer algumas compreensões equivocadas sobre esta figura.
A primeira crítica que eu quero fazer se refere à opção feita pelo legislador brasileiro. Com efeito, a minha dissertação de mestrado trata de maneira específica sobre a temática, fazendo-se uma análise constitucional e econômica da positivação do presente instituto perante a ordem jurídica brasileira. Lá afirmei:
"Não se pode deixar de ressaltar que empresa é a atividade econômica organizada pelo empresário, sendo exercida a partir de um estabelecimento e dirigida ao mercado. Verifica-se, facilmente, que quem tem aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações continuaria sendo o empresário individual ou a sociedade empresária. São eles sujeitos de direito, noção que parece ser incompatível com a de empresa. Mais do que sujeito de direito, é fato jurídico complexo (...)
[...]
Dessa forma, resulta impossível, logicamente, pensar-se na personificação da empresa para fins de limitação de responsabilidade. Com efeito, como já se disse, empresa é a atividade desenvolvida pelo empresário no estabelecimento; é, por assim dizer, uma sequência de atos pensada e organizada pelo empresário. Não há, portanto, possibilidade de a empresa adquirir direitos e contrair obrigações em face de ninguém, sendo certo afirmar que é da empresa, ou em decorrência dela, que surgem direitos e obrigações."
Ou seja, dos quatro modelos possíveis, o estado adotou o pior deles, à medida em que constrói mais uma ficção jurídica.
A segunda crítica a que deve ser feita é a de uma leitura enviesada que vem sendo feita por alguns membros da comunidade jurídica. Com efeito, tem-se dito que agora o Direito Brasileiro admite a sociedade limitada com apenas um só sócio. Isto é ERRADO. Basta verificar a nova disposição do art. 44 do Código Civil. Fosse a EIRELI uma sociedade limitada unipessoal, não se precisaria inserir o inciso VI ao mencionado dispostivo legal. No panorama das pessoas jurídicas tradicionais, a EIRELI está muito mais próximo à fundação, do que da sociedade. Com efeito, trata-se da possibilidade de constituição de uma pessoa jurídica, a partir da personificação de determinada parcela patrimonial, para o exercício de uma determinada atividade. O que evidentemente distingue a EIRELI da fundação é o caráter de tal atividade. Para a EIRELI, atividade econômica; para a fundação, atividade não-econômica.
Seja como for, a partir da entrada em vigor da Lei nº 12.441/11, ter-se-á duas possibilidades de pessoas jurídicas a serem utilizadas para o exercício de atividades econômicas, a depender do número de empreendedores envolvidos no negócio. Acaso sujeito deseje atuar sozinho, e com risco limitado, ele pode lançar mão da empresa individual de responsabilidade limitada; ou, agindo em conjunto, por intermédio das sociedades limitada e anônima.
A empresa individual de responsabilidade limitada, nos termos do art. 980-A, do Código Civil, deve ser constituída com capital social, já devidamente integralizado, no valor mínimo de 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País. É bastante prudente a preocupação do legislador em estabelecer um capital mínimo para tal implementação, haja vista que o capital social é a última, senão, a única das garantias que os credores têm; daí a possibilidade de, nos termos do art. 592, II, do CPC, em interpretação conjunta com o art. 1.024, do Código Civil, os bens particulares do sócio virem a ser penhorados por dívidas da sociedade, a fim de cumprir as obrigações sociais – sejam estas tanto o pagamento de quaisquer dívidas, quanto a integralização do capital social ou o preço de emissão da ação. O problema desta linha de entendimento é o de que não há a mesma restrição para as sociedades. Vale dizer, não existe norma a estabelecer o valor mínimo de capital social para a sociedade limitada, por exemplo. E neste particular, vislumbra-se vícios de constitucionalidade referente a tal dispositivo, em vista de que viola frontalmente, o princípio da igualdade.
O parágrafo primeiro do art. 980-A regulamenta o nome empresarial. Percebe-se que assim como ocorre com a sociedade em conta de participação e com a sociedade limitada, o empresário individual de responsabilidade limitada pode operar também mediante firma ou denominação social. Em se utilizando de firma, o nome deverá ser composto pelo nome, completo ou abreviado, do empreendedor, aditando, querendo, designação mais precisa de sua pessoa ou da atividade. Para a indicação do perfil jurídico utilizado, impõe o legislador, como indicativo, a utilização da expressão “EIRELI” ao final do nome empresarial em questão. Poderia o legislador ter se utilizado de expressão já consagrada no Direito Brasileiro, qual seja expressão “limitada”, por extenso ou a sua abreviatura, como ocorrem nas sociedades limitada e cooperativa.
Registre-se, de passagem, algo curioso. Trata-se a empresa individual de responsabilidade limitada de instituto jurídico diverso das sociedades. Tanto que, como já mencionado, tal como regulamentado no art. 44, do Código Civil, facilmente se percebe que são pessoas jurídicas distintas. Não obstante a distinção, o legislador fala aqui em “capital social” e em “denominação social”, nomenclaturas específicas para as sociedades. Para as demais pessoas jurídicas, fala-se em “fundo social”, como se vê no art. 46, ou somente em “denominação”, nos termos do parágrafo único do art. 1.155 do Código Civil. Afora isto, estranhamente, no parágrafo segundo do art. 980-A, do Código Civil prescreve que somente será possível a constituição de uma única empresa individual de responsabilidade limitada.
Tal restrição não se sustenta juridicamente. Vale ressaltar, por oportuno, que nos termos do art. 968, do Código Civil, o requerimento de inscrição do empresário deve mencionar o objeto da empresa, ou seja, a sua atividade. É de se notar, ademais, que como não há vinculação a que se opere apenas uma única atividade, poder-se-ia constituir uma empresa individual com várias atividades ou mesmo, mediante aditivos, restar ampliado o objeto da empresa. Mais coerente com a técnica de separação patrimonial, seria a utilização da concepção objetiva de patrimônio, criando-se um patrimônio afetado para cada atividade.
O parágrafo terceiro do art. 980-A que deve ser interpretado de maneira conjunta com a nova redação do parágrafo único do art. 1.033 prevê a possibilidade da constituição derivada da empresa individual de responsabilidade limitada. De modo semelhante ao que ocorre com a subsidiária integral, que pode ser constituída a partir da incorporação de ações ao patrimônio de outra sociedade, a empresa individual pode vir a ser constituída a partir da concentração das quotas nas mãos de um único sócio. A lei já admite, como visto, a unipessoalidade temporária em 180 dias, para a sociedade limitada. Este é o prazo que o legislador defere ao único sócio para tomar alguma atitude, sob pena de dissolução de pleno direito da sociedade em questão. São as seguintes alternativas: (i) no prazo mencionado, o único sócio requerer a transformação do seu registro para empresário individual, o que manterá a regularidade da atividade, podendo, porém, vir a ser alterada responsabilidade patrimonial por débitos do que era, até então, a sociedade; e (ii) – a inovação – fazer-se a transformação de sociedade para a empresa individual de responsabilidade que, acaso requerida no prazo legal, manter-se-ão a regularidade da atividade e a responsabilidade patrimonial por débitos da sociedade, caso esta se tratasse de uma sociedade limitada.
O parágrafo quarto do art. 980-A foi vetado. O texto legal prescrevia:
§ 4º Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada, não se confundindo em qualquer situação com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, conforme descrito em sua declaração anual de bens entregue ao órgão competente.
A Mensagem nº 259, de 11 de julho de 2011, apresenta as razões do veto ao mencionado dispositivo, posicionamento tomado a partir de manifestação do Ministério do Trabalho e Emprego. As razões do veto foram as seguintes:
RAZÕES DO VETO
“Não obstante o mérito da proposta, o dispositivo traz a expressão ‘em qualquer situação’, que pode gerar divergências quanto à aplicação das hipóteses gerais de desconsideração da personalidade jurídica, previstas no art. 50 do Código Civil. Assim, e por força do § 6º do projeto de lei, aplicar-se-á à EIRELI as regras da sociedade limitada, inclusive quanto à separação do patrimônio.”
Percebe-se que, de fato, assiste razão à Presidência da República quanto ao veto realizado. Com efeito, há de se aplicar a desconsideração da personalidade jurídica a toda e qualquer pessoa jurídica. Além disso, o parágrafo sexto manda aplicar de maneira supletiva à empresa individual de responsabilidade limitada as normas pertinentes à sociedade limitada. As normas referentes a tal tipo societário definem que a responsabilidade dos sócios por débitos da sociedade tem um limite: a integralização do capital social. Deste modo, realizada a integralização, em regra, os sócios quotistas passam a não mais responder por obrigações sociais.
Por final, vale a pena notar que a EIRELI não altera o esquema de responsabilidade do empresário individual. Com efeito, o empresário individual, mesmo aquele que atua a partir de uma EIRELI, continua com responsabilidade ilimitada. O que, de fato, acontece é que o empresário individual "cria" uma pessoa jurídica, exercendo atividade a partir desta. Em vista de uma das consequências da personificação - talvez a principal delas - é a autonomia patrimonial e a existência distinta, tem-se que não se pode confundir o patrimônio da EIRELI com o patrimônio do Empresário individual, seu titular. Assim, pelos resultados da EIRELI - "em vias normais de temperatura e pressão" - hão de responder, apenas, os seus bens, não se podendo, regra geral, recorrer-se ao patrimônio que se encontra em nome do empresário individual para o pagamento de débitos relacionados à EIRELI. E vice-versa: não se pode, regra geral ir atrás do patrimônio da EIRELI para se pagar débitos pessoais do empresário individual. A "responsabilidade limitada", portanto, está aí; na separação patrimonial havida entre empresário individual e Eireli.
É importante ressaltar: a)o empresário individual tem responsabilidade ilimitada - apesar da possibilidade, ainda que utilizada, no caso concreto, da Eireli; b) a eireli tem responsabilidade ilimitada - apesar do nome do novo instituto; c) a responsabilidade limitada para o empresário individual surge da separação patrimonial (empresário individual x eireli) que surgiu com o advento da nova possibilidade de pessoa jurídica admitida no Brasil.
De tudo, em resumo, para eventuais provas de Concursos Públicos, bem como de Exames de Ordem, deve-se apreender as seguintes considerações:
1. A EIRELI não é uma sociedade limitada unipessoal;
2. São pessoas jurídicas distintas, a Empresa individual de responsabilidade limitada e a Sociedade;
3. Há um valor mínimo de capital social que necessita estar integralizado: 100 salários mínimos;
4. A EIRELI pode adotar tanto firma quanto denominação;
5. O empresário individual continua com responsabilidade ilimitada.
Espero ter contribuído. Quaisquer dúvidas não hesitem em me contactar.
A responsabilidade é minha; o comando é meu; e para mim, Giovani Magalhães, o seu Professor de Direito Empresarial, o 01 do B.O.P.E, missão dada é missão cumprida.
"Homem de preto, o que é que você faz? Eu fecho provas que assustam o satanás! Homem de preto, qual é sua missão? Pegar qualquer prova e tirar dez, meu capitão!"
Esta postagem tem, portanto, o objetivo de esclarecer o que vem a ser este novo instituto jurídico. É imperioso notar que a grande dificuldade que há no direito empresarial é sua linguagem técnica e que, portanto, é completamente descolada da linguagem comum. A missão, portanto, é esclarecer, informar a todos sobre este instituto jurídico, vindo a desfazer algumas compreensões equivocadas sobre esta figura.
A primeira crítica que eu quero fazer se refere à opção feita pelo legislador brasileiro. Com efeito, a minha dissertação de mestrado trata de maneira específica sobre a temática, fazendo-se uma análise constitucional e econômica da positivação do presente instituto perante a ordem jurídica brasileira. Lá afirmei:
"Não se pode deixar de ressaltar que empresa é a atividade econômica organizada pelo empresário, sendo exercida a partir de um estabelecimento e dirigida ao mercado. Verifica-se, facilmente, que quem tem aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações continuaria sendo o empresário individual ou a sociedade empresária. São eles sujeitos de direito, noção que parece ser incompatível com a de empresa. Mais do que sujeito de direito, é fato jurídico complexo (...)
[...]
Dessa forma, resulta impossível, logicamente, pensar-se na personificação da empresa para fins de limitação de responsabilidade. Com efeito, como já se disse, empresa é a atividade desenvolvida pelo empresário no estabelecimento; é, por assim dizer, uma sequência de atos pensada e organizada pelo empresário. Não há, portanto, possibilidade de a empresa adquirir direitos e contrair obrigações em face de ninguém, sendo certo afirmar que é da empresa, ou em decorrência dela, que surgem direitos e obrigações."
Ou seja, dos quatro modelos possíveis, o estado adotou o pior deles, à medida em que constrói mais uma ficção jurídica.
A segunda crítica a que deve ser feita é a de uma leitura enviesada que vem sendo feita por alguns membros da comunidade jurídica. Com efeito, tem-se dito que agora o Direito Brasileiro admite a sociedade limitada com apenas um só sócio. Isto é ERRADO. Basta verificar a nova disposição do art. 44 do Código Civil. Fosse a EIRELI uma sociedade limitada unipessoal, não se precisaria inserir o inciso VI ao mencionado dispostivo legal. No panorama das pessoas jurídicas tradicionais, a EIRELI está muito mais próximo à fundação, do que da sociedade. Com efeito, trata-se da possibilidade de constituição de uma pessoa jurídica, a partir da personificação de determinada parcela patrimonial, para o exercício de uma determinada atividade. O que evidentemente distingue a EIRELI da fundação é o caráter de tal atividade. Para a EIRELI, atividade econômica; para a fundação, atividade não-econômica.
Seja como for, a partir da entrada em vigor da Lei nº 12.441/11, ter-se-á duas possibilidades de pessoas jurídicas a serem utilizadas para o exercício de atividades econômicas, a depender do número de empreendedores envolvidos no negócio. Acaso sujeito deseje atuar sozinho, e com risco limitado, ele pode lançar mão da empresa individual de responsabilidade limitada; ou, agindo em conjunto, por intermédio das sociedades limitada e anônima.
A empresa individual de responsabilidade limitada, nos termos do art. 980-A, do Código Civil, deve ser constituída com capital social, já devidamente integralizado, no valor mínimo de 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País. É bastante prudente a preocupação do legislador em estabelecer um capital mínimo para tal implementação, haja vista que o capital social é a última, senão, a única das garantias que os credores têm; daí a possibilidade de, nos termos do art. 592, II, do CPC, em interpretação conjunta com o art. 1.024, do Código Civil, os bens particulares do sócio virem a ser penhorados por dívidas da sociedade, a fim de cumprir as obrigações sociais – sejam estas tanto o pagamento de quaisquer dívidas, quanto a integralização do capital social ou o preço de emissão da ação. O problema desta linha de entendimento é o de que não há a mesma restrição para as sociedades. Vale dizer, não existe norma a estabelecer o valor mínimo de capital social para a sociedade limitada, por exemplo. E neste particular, vislumbra-se vícios de constitucionalidade referente a tal dispositivo, em vista de que viola frontalmente, o princípio da igualdade.
O parágrafo primeiro do art. 980-A regulamenta o nome empresarial. Percebe-se que assim como ocorre com a sociedade em conta de participação e com a sociedade limitada, o empresário individual de responsabilidade limitada pode operar também mediante firma ou denominação social. Em se utilizando de firma, o nome deverá ser composto pelo nome, completo ou abreviado, do empreendedor, aditando, querendo, designação mais precisa de sua pessoa ou da atividade. Para a indicação do perfil jurídico utilizado, impõe o legislador, como indicativo, a utilização da expressão “EIRELI” ao final do nome empresarial em questão. Poderia o legislador ter se utilizado de expressão já consagrada no Direito Brasileiro, qual seja expressão “limitada”, por extenso ou a sua abreviatura, como ocorrem nas sociedades limitada e cooperativa.
Registre-se, de passagem, algo curioso. Trata-se a empresa individual de responsabilidade limitada de instituto jurídico diverso das sociedades. Tanto que, como já mencionado, tal como regulamentado no art. 44, do Código Civil, facilmente se percebe que são pessoas jurídicas distintas. Não obstante a distinção, o legislador fala aqui em “capital social” e em “denominação social”, nomenclaturas específicas para as sociedades. Para as demais pessoas jurídicas, fala-se em “fundo social”, como se vê no art. 46, ou somente em “denominação”, nos termos do parágrafo único do art. 1.155 do Código Civil. Afora isto, estranhamente, no parágrafo segundo do art. 980-A, do Código Civil prescreve que somente será possível a constituição de uma única empresa individual de responsabilidade limitada.
Tal restrição não se sustenta juridicamente. Vale ressaltar, por oportuno, que nos termos do art. 968, do Código Civil, o requerimento de inscrição do empresário deve mencionar o objeto da empresa, ou seja, a sua atividade. É de se notar, ademais, que como não há vinculação a que se opere apenas uma única atividade, poder-se-ia constituir uma empresa individual com várias atividades ou mesmo, mediante aditivos, restar ampliado o objeto da empresa. Mais coerente com a técnica de separação patrimonial, seria a utilização da concepção objetiva de patrimônio, criando-se um patrimônio afetado para cada atividade.
O parágrafo terceiro do art. 980-A que deve ser interpretado de maneira conjunta com a nova redação do parágrafo único do art. 1.033 prevê a possibilidade da constituição derivada da empresa individual de responsabilidade limitada. De modo semelhante ao que ocorre com a subsidiária integral, que pode ser constituída a partir da incorporação de ações ao patrimônio de outra sociedade, a empresa individual pode vir a ser constituída a partir da concentração das quotas nas mãos de um único sócio. A lei já admite, como visto, a unipessoalidade temporária em 180 dias, para a sociedade limitada. Este é o prazo que o legislador defere ao único sócio para tomar alguma atitude, sob pena de dissolução de pleno direito da sociedade em questão. São as seguintes alternativas: (i) no prazo mencionado, o único sócio requerer a transformação do seu registro para empresário individual, o que manterá a regularidade da atividade, podendo, porém, vir a ser alterada responsabilidade patrimonial por débitos do que era, até então, a sociedade; e (ii) – a inovação – fazer-se a transformação de sociedade para a empresa individual de responsabilidade que, acaso requerida no prazo legal, manter-se-ão a regularidade da atividade e a responsabilidade patrimonial por débitos da sociedade, caso esta se tratasse de uma sociedade limitada.
O parágrafo quarto do art. 980-A foi vetado. O texto legal prescrevia:
§ 4º Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada, não se confundindo em qualquer situação com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, conforme descrito em sua declaração anual de bens entregue ao órgão competente.
A Mensagem nº 259, de 11 de julho de 2011, apresenta as razões do veto ao mencionado dispositivo, posicionamento tomado a partir de manifestação do Ministério do Trabalho e Emprego. As razões do veto foram as seguintes:
RAZÕES DO VETO
“Não obstante o mérito da proposta, o dispositivo traz a expressão ‘em qualquer situação’, que pode gerar divergências quanto à aplicação das hipóteses gerais de desconsideração da personalidade jurídica, previstas no art. 50 do Código Civil. Assim, e por força do § 6º do projeto de lei, aplicar-se-á à EIRELI as regras da sociedade limitada, inclusive quanto à separação do patrimônio.”
Percebe-se que, de fato, assiste razão à Presidência da República quanto ao veto realizado. Com efeito, há de se aplicar a desconsideração da personalidade jurídica a toda e qualquer pessoa jurídica. Além disso, o parágrafo sexto manda aplicar de maneira supletiva à empresa individual de responsabilidade limitada as normas pertinentes à sociedade limitada. As normas referentes a tal tipo societário definem que a responsabilidade dos sócios por débitos da sociedade tem um limite: a integralização do capital social. Deste modo, realizada a integralização, em regra, os sócios quotistas passam a não mais responder por obrigações sociais.
Por final, vale a pena notar que a EIRELI não altera o esquema de responsabilidade do empresário individual. Com efeito, o empresário individual, mesmo aquele que atua a partir de uma EIRELI, continua com responsabilidade ilimitada. O que, de fato, acontece é que o empresário individual "cria" uma pessoa jurídica, exercendo atividade a partir desta. Em vista de uma das consequências da personificação - talvez a principal delas - é a autonomia patrimonial e a existência distinta, tem-se que não se pode confundir o patrimônio da EIRELI com o patrimônio do Empresário individual, seu titular. Assim, pelos resultados da EIRELI - "em vias normais de temperatura e pressão" - hão de responder, apenas, os seus bens, não se podendo, regra geral, recorrer-se ao patrimônio que se encontra em nome do empresário individual para o pagamento de débitos relacionados à EIRELI. E vice-versa: não se pode, regra geral ir atrás do patrimônio da EIRELI para se pagar débitos pessoais do empresário individual. A "responsabilidade limitada", portanto, está aí; na separação patrimonial havida entre empresário individual e Eireli.
É importante ressaltar: a)o empresário individual tem responsabilidade ilimitada - apesar da possibilidade, ainda que utilizada, no caso concreto, da Eireli; b) a eireli tem responsabilidade ilimitada - apesar do nome do novo instituto; c) a responsabilidade limitada para o empresário individual surge da separação patrimonial (empresário individual x eireli) que surgiu com o advento da nova possibilidade de pessoa jurídica admitida no Brasil.
De tudo, em resumo, para eventuais provas de Concursos Públicos, bem como de Exames de Ordem, deve-se apreender as seguintes considerações:
1. A EIRELI não é uma sociedade limitada unipessoal;
2. São pessoas jurídicas distintas, a Empresa individual de responsabilidade limitada e a Sociedade;
3. Há um valor mínimo de capital social que necessita estar integralizado: 100 salários mínimos;
4. A EIRELI pode adotar tanto firma quanto denominação;
5. O empresário individual continua com responsabilidade ilimitada.
Espero ter contribuído. Quaisquer dúvidas não hesitem em me contactar.
A responsabilidade é minha; o comando é meu; e para mim, Giovani Magalhães, o seu Professor de Direito Empresarial, o 01 do B.O.P.E, missão dada é missão cumprida.
"Homem de preto, o que é que você faz? Eu fecho provas que assustam o satanás! Homem de preto, qual é sua missão? Pegar qualquer prova e tirar dez, meu capitão!"
domingo, 8 de janeiro de 2012
Comentários à 1ª Fase da OAB/Direito Empresarial - temporada 2011.2
Salve, salve aspiras...
Segue abaixo os comentários às questões relativas ao último Exame de Ordem - temporada 2011.2. Conforme se sabe, uma das boas técnicas de preparação para provas de 1ª fase, com questões objetivas é exatamente a de examinar provas anteriores, para se ter noção dos assuntos que a banca examinadora prefere e o modo como tais assuntos são cobrados.
Desse modo, o nosso blog parte na frente e vai trazer até a semana de véspera do Exame de Ordem, os comentários por escrito de todas as questões de todos as provas da Ordem, elaboradas pela FGV.
Porque quem é caveira, não se corrompe e nem se omite ...vai para a guerra:
OAB 2011.2
DIREITO EMPRESARIAL
Prof. Giovani Magalhães
48. A respeito da deliberação dos sócios na Sociedade Limitada, é correto afirmar que
a) a assembleia somente pode ser convocada pelos administradores eleitos no contrato social.
b) as formalidades legais de convocação são dispensadas quando todos os sócios se declararem, por escrito, cientes do local, data, hora e ordem do dia.
c) a deliberação em assembleia será obrigatória se o número de sócios for superior a cinco.
d) as deliberações tomadas de conformidade com a lei e o contrato vinculam os sócios ausentes, mas não os dissidentes.
Gabarito Oficial: B (Art. 1072, §2º Dispensam-se as formalidades de convocação previstas no § 3o do art. 1.152, quando todos os sócios comparecerem ou se declararem, por escrito, cientes do local, data, hora e ordem do dia.)
O item A está falso pois, nos termos do art. 1073, do Código Civil:
Art. 1.073. A reunião ou a assembléia podem também ser convocadas:
I - por sócio, quando os administradores retardarem a convocação, por mais de sessenta dias, nos casos previstos em lei ou no contrato, ou por titulares de mais de um quinto do capital, quando não atendido, no prazo de oito dias, pedido de convocação fundamentado, com indicação das matérias a serem tratadas;
II - pelo conselho fiscal, se houver, nos casos a que se refere o inciso V do art. 1.069.
Por oportuno vale ressaltar a previsão do art. 1069, V do mesmo Código: “convocar a assembléia dos sócios se a diretoria retardar por mais de trinta dias a sua convocação anual, ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes;”. Trata-se de uma das atribuições entregues à lei ao Conselho Fiscal.
49. Conforme o art. 4º, da Lei nº 6404/76, as companhias podem ser classificadas em abertas ou fechadas, dependendo se seus valores mobiliários podem ou não ser negociados no Mercado de Valores Mobiliários. Em relação ao valores mobiliários das companhias abertas ou fechadas, assinale a alternativa correta.
a) Valores mobiliários são títulos que concedem a seu titular certos direitos em relação à companhia. São exemplos de valores mobiliários as ações, as debêntures, os bônus de subscrição e o certificado de valores mobiliários.
b) O Mercado de Valores Mobiliários (MVM) compreende as bolsas de valores, o mercado de balcão e o mercado de balcão organizado. Para a companhia poder negociar no MVM, deverá preencher certos requisitos e obter autorização do Comissão de Valores Mobiliários e da Junta Comercial.
c) As companhias abertas, caso queiram negociar suas ações, devem sempre fazê-lo por meio do mercado de valores mobiliários, ou seja, suas negociações serão sempre por oferta ao público em geral.
d) Partes beneficiárias são títulos emitidos tanto pela companhia aberta quanto pela fechada que dão a seu titular direito a percentual no lucro da companhia.
Gabarito Oficial: A (ATENÇÃO)
O item A está errado porque o CERTIFICADO DE VALORES MOBILIÁRIOS não é exemplo de valor mobiliário. Não existe tal espécie. O título na realidade existente é o CERTIFICADO DE DEPÓSITO DE VALORES MOBILIÁRIOS, nos termos do art. 2º, III, da Lei nº 6385/76.
O item B está errado porque para a companhia poder negociar no mercado de valores mobiliários, basta que ela esteja registrada perante a CVM, nos termos do art. 4º, §1º, da Lei n° 6404/76. Vale dizer não há necessidade de autorização da CVM e tão pouco da Junta Comercial, bastando, apenas, registro perante aquela entidade.
O item C está errado porque na forma do que define o art. 4º e seus §§ 1º a 3º não é obrigado que as companhias venham a negociar suas ações perante o mercado de valores mobiliários. Veja-se que o § 3º diz que “A Comissão de Valores Mobiliários poderá classificar as companhias abertas em categorias, segundo as espécies e classes dos valores mobiliários por ela emitidos negociados no mercado”. Ou seja, a classificação em aberta e fechada será feita de acordo com o valor mobiliário em questão. Ademais, não custa nada lembrar que é direito essencial do acionista, nos termos do art. 109, IV da Lei nº 6404/76, a preferência na subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição.
O item D está errado porque o art. 47, parágrafo único, da Lei nº 6404/76, prescreve que é vedado às companhias abertas emitir partes beneficiárias.
50. Em relação à incapacidade e proibição para o exercício da empresa, assinale a alternativa correta.
a) Caso a pessoa proibida de exercer atividade de empresário praticar tal atividade, deverá responder pelas obrigações contraídas, podendo até ser declarada falida.
b) Aquele que tenha impedimento legal para ser empresário está impedido de ser sócio ou acionista de uma sociedade empresária.
c) Entre as pessoas impedidas de exercer a empresa, está o incapaz, que não poderá exercer tal atividade.
d) Por se tratar de matéria de ordem pública e considerando que a continuação da empresa interessa a toda a sociedade, quer em razão da arrecadação de impostos, quer em razão da geração de empregos, caso a pessoa proibida de exercer a atividade empresarial o faça, poderá requerer a recuperação judicial.
Gabarito: A (Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas.)
O item B está falso, na medida em que, não há óbice a que uma pessoa impedida de exercer atividade empresarial venha a ser sócio de sociedade empresária, desde que não tenha poderes de administração em tal sociedade. Veja-se, a propósito, o que prevê o art. 117, da Lei nº 8112/90:
Art. 117. Ao servidor é proibido:
X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; (Redação dada pela Lei nº 11.784, de 2008)
O item C está falso, na medida em que o art. 974, do CC prescreve a possibilidade de o incapaz exercer atividade empresarial; para tanto, faz-se necessária prévia autorização para que tal incapaz continue o exercício da empresa, antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor da herança.
O item D está falso, na medida em que faz-se necessário, nos termos do art. 48, da Lei nº 11.101/05 que se esteja diante de empresário em exercício regular há mais de 2 anos, cabendo notar que o exercício regular da atividade, pressupõe o exercício da empresa após o registro feito perante as Junta Comercial.
51. A respeito da sociedade em comum, é correto afirmar que
a) os sócios respondem individual e ilimitadamente pelas obrigações sociais.
b) são regidas pelas disposições das sociedades simples.
c) na relação com terceiros, os sócios podem comprovar a existência da sociedade de qualquer modo.
d) os sócios são titulares em comum das dívidas sociais.
Gabarito: D (Art. 988. Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum.)
O item A está falso, na medida em que, nos termos do art. 990, do CC, a responsabilidade dos sócios na sociedade em comum é subsidiária, solidária e ilimitada, excluído do benefício de ordem aquele que contratou pela sociedade.
O item B está falso, na medida em que a sociedade em comum tem tipo próprio, previsto nos arts. 986 a 990, do CC. De acordo com o art. 986, as normas da sociedades simples serão usadas, apenas, em caráter subsidiário e, apenas, no que for compatível.
O item C está falso, na medida em que os sócios, seja perante entre si seja perante terceiros só poderão provar a existência da sociedade por escrito, nos termos do art. 987, do CC.
52. A respeito do Administrador Judicial, no âmbito da recuperação judicial, é correto afirmar que
a) somente pode ser destituído pelo juízo da Falência na hipótese de, após intimado, não apresentar, no prazo de 5 (cinco) dias, suas contas ou os relatórios previstos na Lei nº 11.101/2005.
b) o Administrador Judicial, pessoa física, pode ser formado em Engenharia
c) será escolhido pela Assembleia Geral de Credores.
d) perceberá remuneração fixada pelo Comitê de Credores.
Gabarito: B (O art. 21, da Lei nº 11.101/05 prescreve que o administrador judicial pode ser pessoa física, profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada. Conforme aponta a doutrina – veja-se a propósito André Luiz Santa Cruz Ramos: Direito Empresarial Esquematizado, p. 640 – a lei fala em indicação preferencial e não exclusiva; assim é apenas preferível e não obrigatória a indicação de advogado, economista, administrador de empresas ou contador)
O item A está falso na medida em que apesar de o item descrever o art. 23, da Lei nº 11.101/05 que regulamenta, de fato, uma das hipóteses de destituição do Administrador Judicial, o art. 24, §3º, da Lei nº 11.101/05, também, apresenta hipótese de destituição. Veja-se a propósito tais dispositivos:
Art. 23. O administrador judicial que não apresentar, no prazo estabelecido, suas contas ou qualquer dos relatórios previstos nesta Lei será intimado pessoalmente a fazê-lo no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de desobediência.
Parágrafo único. Decorrido o prazo do caput deste artigo, o juiz destituirá o administrador judicial e nomeará substituto para elaborar relatórios ou organizar as contas, explicitando as responsabilidades de seu antecessor.
Art. 24. § 3o O administrador judicial substituído será remunerado proporcionalmente ao trabalho realizado, salvo se renunciar sem relevante razão ou for destituído de suas funções por desídia, culpa, dolo ou descumprimento das obrigações fixadas nesta Lei, hipóteses em que não terá direito à remuneração.
Não se pode deixar de notar, ainda, o que dispõe o art. 31 da Lei nº 11.101/05:
Art. 31. O juiz, de ofício ou a requerimento fundamentado de qualquer interessado, poderá determinar a destituição do administrador judicial ou de quaisquer dos membros do Comitê de Credores quando verificar desobediência aos preceitos desta Lei, descumprimento de deveres, omissão, negligência ou prática de ato lesivo às atividades do devedor ou a terceiros.
O item C está falso em vista de que o art. 52, I, prescreve que é atribuição do juiz nomear o administrador judicial por ocasião da decisão que defere o processamento da recuperação judicial.
O item D está falso pelo fato de que cabe ao juiz fixar a remuneração do administrador judicial, bem como a forma do pagamento de sua remuneração, nos termos do caput, do art. 24.
Vai se inscrever para OAB 2011.3 e não sabe qual 2ª fase escolher?
Escolha Direito Empresarial!
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Quer ficar caveira no Direito Empresarial?
Vem pro B.O.P.E. vc também ...vem?!
A responsabilidade é minha; o comando é meu; e para mim, Giovani Magalhães, o seu Professor de Direito Empresarial, o 01 do B.O.P.E, missão dada é missão cumprida.
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Segue abaixo os comentários às questões relativas ao último Exame de Ordem - temporada 2011.2. Conforme se sabe, uma das boas técnicas de preparação para provas de 1ª fase, com questões objetivas é exatamente a de examinar provas anteriores, para se ter noção dos assuntos que a banca examinadora prefere e o modo como tais assuntos são cobrados.
Desse modo, o nosso blog parte na frente e vai trazer até a semana de véspera do Exame de Ordem, os comentários por escrito de todas as questões de todos as provas da Ordem, elaboradas pela FGV.
Porque quem é caveira, não se corrompe e nem se omite ...vai para a guerra:
OAB 2011.2
DIREITO EMPRESARIAL
Prof. Giovani Magalhães
48. A respeito da deliberação dos sócios na Sociedade Limitada, é correto afirmar que
a) a assembleia somente pode ser convocada pelos administradores eleitos no contrato social.
b) as formalidades legais de convocação são dispensadas quando todos os sócios se declararem, por escrito, cientes do local, data, hora e ordem do dia.
c) a deliberação em assembleia será obrigatória se o número de sócios for superior a cinco.
d) as deliberações tomadas de conformidade com a lei e o contrato vinculam os sócios ausentes, mas não os dissidentes.
Gabarito Oficial: B (Art. 1072, §2º Dispensam-se as formalidades de convocação previstas no § 3o do art. 1.152, quando todos os sócios comparecerem ou se declararem, por escrito, cientes do local, data, hora e ordem do dia.)
O item A está falso pois, nos termos do art. 1073, do Código Civil:
Art. 1.073. A reunião ou a assembléia podem também ser convocadas:
I - por sócio, quando os administradores retardarem a convocação, por mais de sessenta dias, nos casos previstos em lei ou no contrato, ou por titulares de mais de um quinto do capital, quando não atendido, no prazo de oito dias, pedido de convocação fundamentado, com indicação das matérias a serem tratadas;
II - pelo conselho fiscal, se houver, nos casos a que se refere o inciso V do art. 1.069.
Por oportuno vale ressaltar a previsão do art. 1069, V do mesmo Código: “convocar a assembléia dos sócios se a diretoria retardar por mais de trinta dias a sua convocação anual, ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes;”. Trata-se de uma das atribuições entregues à lei ao Conselho Fiscal.
49. Conforme o art. 4º, da Lei nº 6404/76, as companhias podem ser classificadas em abertas ou fechadas, dependendo se seus valores mobiliários podem ou não ser negociados no Mercado de Valores Mobiliários. Em relação ao valores mobiliários das companhias abertas ou fechadas, assinale a alternativa correta.
a) Valores mobiliários são títulos que concedem a seu titular certos direitos em relação à companhia. São exemplos de valores mobiliários as ações, as debêntures, os bônus de subscrição e o certificado de valores mobiliários.
b) O Mercado de Valores Mobiliários (MVM) compreende as bolsas de valores, o mercado de balcão e o mercado de balcão organizado. Para a companhia poder negociar no MVM, deverá preencher certos requisitos e obter autorização do Comissão de Valores Mobiliários e da Junta Comercial.
c) As companhias abertas, caso queiram negociar suas ações, devem sempre fazê-lo por meio do mercado de valores mobiliários, ou seja, suas negociações serão sempre por oferta ao público em geral.
d) Partes beneficiárias são títulos emitidos tanto pela companhia aberta quanto pela fechada que dão a seu titular direito a percentual no lucro da companhia.
Gabarito Oficial: A (ATENÇÃO)
O item A está errado porque o CERTIFICADO DE VALORES MOBILIÁRIOS não é exemplo de valor mobiliário. Não existe tal espécie. O título na realidade existente é o CERTIFICADO DE DEPÓSITO DE VALORES MOBILIÁRIOS, nos termos do art. 2º, III, da Lei nº 6385/76.
O item B está errado porque para a companhia poder negociar no mercado de valores mobiliários, basta que ela esteja registrada perante a CVM, nos termos do art. 4º, §1º, da Lei n° 6404/76. Vale dizer não há necessidade de autorização da CVM e tão pouco da Junta Comercial, bastando, apenas, registro perante aquela entidade.
O item C está errado porque na forma do que define o art. 4º e seus §§ 1º a 3º não é obrigado que as companhias venham a negociar suas ações perante o mercado de valores mobiliários. Veja-se que o § 3º diz que “A Comissão de Valores Mobiliários poderá classificar as companhias abertas em categorias, segundo as espécies e classes dos valores mobiliários por ela emitidos negociados no mercado”. Ou seja, a classificação em aberta e fechada será feita de acordo com o valor mobiliário em questão. Ademais, não custa nada lembrar que é direito essencial do acionista, nos termos do art. 109, IV da Lei nº 6404/76, a preferência na subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição.
O item D está errado porque o art. 47, parágrafo único, da Lei nº 6404/76, prescreve que é vedado às companhias abertas emitir partes beneficiárias.
50. Em relação à incapacidade e proibição para o exercício da empresa, assinale a alternativa correta.
a) Caso a pessoa proibida de exercer atividade de empresário praticar tal atividade, deverá responder pelas obrigações contraídas, podendo até ser declarada falida.
b) Aquele que tenha impedimento legal para ser empresário está impedido de ser sócio ou acionista de uma sociedade empresária.
c) Entre as pessoas impedidas de exercer a empresa, está o incapaz, que não poderá exercer tal atividade.
d) Por se tratar de matéria de ordem pública e considerando que a continuação da empresa interessa a toda a sociedade, quer em razão da arrecadação de impostos, quer em razão da geração de empregos, caso a pessoa proibida de exercer a atividade empresarial o faça, poderá requerer a recuperação judicial.
Gabarito: A (Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas.)
O item B está falso, na medida em que, não há óbice a que uma pessoa impedida de exercer atividade empresarial venha a ser sócio de sociedade empresária, desde que não tenha poderes de administração em tal sociedade. Veja-se, a propósito, o que prevê o art. 117, da Lei nº 8112/90:
Art. 117. Ao servidor é proibido:
X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; (Redação dada pela Lei nº 11.784, de 2008)
O item C está falso, na medida em que o art. 974, do CC prescreve a possibilidade de o incapaz exercer atividade empresarial; para tanto, faz-se necessária prévia autorização para que tal incapaz continue o exercício da empresa, antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor da herança.
O item D está falso, na medida em que faz-se necessário, nos termos do art. 48, da Lei nº 11.101/05 que se esteja diante de empresário em exercício regular há mais de 2 anos, cabendo notar que o exercício regular da atividade, pressupõe o exercício da empresa após o registro feito perante as Junta Comercial.
51. A respeito da sociedade em comum, é correto afirmar que
a) os sócios respondem individual e ilimitadamente pelas obrigações sociais.
b) são regidas pelas disposições das sociedades simples.
c) na relação com terceiros, os sócios podem comprovar a existência da sociedade de qualquer modo.
d) os sócios são titulares em comum das dívidas sociais.
Gabarito: D (Art. 988. Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum.)
O item A está falso, na medida em que, nos termos do art. 990, do CC, a responsabilidade dos sócios na sociedade em comum é subsidiária, solidária e ilimitada, excluído do benefício de ordem aquele que contratou pela sociedade.
O item B está falso, na medida em que a sociedade em comum tem tipo próprio, previsto nos arts. 986 a 990, do CC. De acordo com o art. 986, as normas da sociedades simples serão usadas, apenas, em caráter subsidiário e, apenas, no que for compatível.
O item C está falso, na medida em que os sócios, seja perante entre si seja perante terceiros só poderão provar a existência da sociedade por escrito, nos termos do art. 987, do CC.
52. A respeito do Administrador Judicial, no âmbito da recuperação judicial, é correto afirmar que
a) somente pode ser destituído pelo juízo da Falência na hipótese de, após intimado, não apresentar, no prazo de 5 (cinco) dias, suas contas ou os relatórios previstos na Lei nº 11.101/2005.
b) o Administrador Judicial, pessoa física, pode ser formado em Engenharia
c) será escolhido pela Assembleia Geral de Credores.
d) perceberá remuneração fixada pelo Comitê de Credores.
Gabarito: B (O art. 21, da Lei nº 11.101/05 prescreve que o administrador judicial pode ser pessoa física, profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada. Conforme aponta a doutrina – veja-se a propósito André Luiz Santa Cruz Ramos: Direito Empresarial Esquematizado, p. 640 – a lei fala em indicação preferencial e não exclusiva; assim é apenas preferível e não obrigatória a indicação de advogado, economista, administrador de empresas ou contador)
O item A está falso na medida em que apesar de o item descrever o art. 23, da Lei nº 11.101/05 que regulamenta, de fato, uma das hipóteses de destituição do Administrador Judicial, o art. 24, §3º, da Lei nº 11.101/05, também, apresenta hipótese de destituição. Veja-se a propósito tais dispositivos:
Art. 23. O administrador judicial que não apresentar, no prazo estabelecido, suas contas ou qualquer dos relatórios previstos nesta Lei será intimado pessoalmente a fazê-lo no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de desobediência.
Parágrafo único. Decorrido o prazo do caput deste artigo, o juiz destituirá o administrador judicial e nomeará substituto para elaborar relatórios ou organizar as contas, explicitando as responsabilidades de seu antecessor.
Art. 24. § 3o O administrador judicial substituído será remunerado proporcionalmente ao trabalho realizado, salvo se renunciar sem relevante razão ou for destituído de suas funções por desídia, culpa, dolo ou descumprimento das obrigações fixadas nesta Lei, hipóteses em que não terá direito à remuneração.
Não se pode deixar de notar, ainda, o que dispõe o art. 31 da Lei nº 11.101/05:
Art. 31. O juiz, de ofício ou a requerimento fundamentado de qualquer interessado, poderá determinar a destituição do administrador judicial ou de quaisquer dos membros do Comitê de Credores quando verificar desobediência aos preceitos desta Lei, descumprimento de deveres, omissão, negligência ou prática de ato lesivo às atividades do devedor ou a terceiros.
O item C está falso em vista de que o art. 52, I, prescreve que é atribuição do juiz nomear o administrador judicial por ocasião da decisão que defere o processamento da recuperação judicial.
O item D está falso pelo fato de que cabe ao juiz fixar a remuneração do administrador judicial, bem como a forma do pagamento de sua remuneração, nos termos do caput, do art. 24.
Vai se inscrever para OAB 2011.3 e não sabe qual 2ª fase escolher?
Escolha Direito Empresarial!
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Quer ficar caveira no Direito Empresarial?
Vem pro B.O.P.E. vc também ...vem?!
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"Homem de preto, o que é que você faz? Eu fecho provas que assustam o satanás! Homem de preto, qual é sua missão? Pegar qualquer prova e tirar dez, meu capitão!"
sábado, 7 de janeiro de 2012
Preparação OAB 2011.3 - 1ª Fase: Parte 2
Salve, salve aspiras...
Estou aqui novamente, Giovani Magalhães, o seu professor de Direito Empresarial, o ZeroUm do BOPE - o Batalhão de Operações para Provas de Empresarial, para conduzir-lhes à aprovação na 1ª Fase do Exame de Ordem.
Abaixo segue o gabarito da segunda parte do material de preparação, denominada: DIREITO SOCIETÁRIO E SOCIEDADE LIMITADA.
1. C - fundamento legal: arts. 1005 e 1006, CC
2. A - fundamento legal: art. 1126, CC
3. D - fundamento legal: art. 3º, Lei 5764/71
4. C - fundamento legal: art. 986, CC
5. D - fundamento legal: art. 1045, CC
6. A - fundamento legal: art. 996, CC
7. D - fundamento legal: art. 993, CC
8. C - fundamento legal: art. 2º, Lei 6385/76
9. A - fundamento legal: art. 997, V, CC
10. A - fundamento legal: art. 1003, parágrafo único, CC
11. D - fundamento legal: art. 1052, CC
12. C - fundamento legal: art. 1082, CC
13. B - fundamento legal: art. 1158, §3º, CC
14. C - fundamento legal: art. 1164, CC
15. A - fundamento legal: art. 1156, CC
16. A - fundamento legal: art. 1053, CC
17. B - fundamento legal: art. 1040 c/c art. 1028, CC
18. B - fundamento legal: art. 50, CC
19. C - fundamento legal: art.982, parágrafo único, CC
20. C - fundamento legal: art. 1027, CC
21. B - fundamento legal: art. 1057, CC
22. B - fundamento legal: art. 1083, CC
23. D - fundamento legal: arts. 1030 e 1031, CC
24. B - fundamento legal: art. 1072, § 2º, CC
25. C - fundamento legal: art. 987, CC
Quer passar de primeira na OAB? Então entra no B.O.P.E., e cola em mim que é sucesso...
A responsabilidade é minha, o comando é meu; e, para mim: missão dada é missão cumprida!
"Homem de preto, o que é que você faz?
Eu fecho provas que assustam o satanás!
Homem de preto, qual é sua missão?
Pegar qualquer prova e tirar dez, meu capitão!"
OPERAÇÃO ...EMPRESARIAL
Ass.: ZeroUm
Estou aqui novamente, Giovani Magalhães, o seu professor de Direito Empresarial, o ZeroUm do BOPE - o Batalhão de Operações para Provas de Empresarial, para conduzir-lhes à aprovação na 1ª Fase do Exame de Ordem.
Abaixo segue o gabarito da segunda parte do material de preparação, denominada: DIREITO SOCIETÁRIO E SOCIEDADE LIMITADA.
1. C - fundamento legal: arts. 1005 e 1006, CC
2. A - fundamento legal: art. 1126, CC
3. D - fundamento legal: art. 3º, Lei 5764/71
4. C - fundamento legal: art. 986, CC
5. D - fundamento legal: art. 1045, CC
6. A - fundamento legal: art. 996, CC
7. D - fundamento legal: art. 993, CC
8. C - fundamento legal: art. 2º, Lei 6385/76
9. A - fundamento legal: art. 997, V, CC
10. A - fundamento legal: art. 1003, parágrafo único, CC
11. D - fundamento legal: art. 1052, CC
12. C - fundamento legal: art. 1082, CC
13. B - fundamento legal: art. 1158, §3º, CC
14. C - fundamento legal: art. 1164, CC
15. A - fundamento legal: art. 1156, CC
16. A - fundamento legal: art. 1053, CC
17. B - fundamento legal: art. 1040 c/c art. 1028, CC
18. B - fundamento legal: art. 50, CC
19. C - fundamento legal: art.982, parágrafo único, CC
20. C - fundamento legal: art. 1027, CC
21. B - fundamento legal: art. 1057, CC
22. B - fundamento legal: art. 1083, CC
23. D - fundamento legal: arts. 1030 e 1031, CC
24. B - fundamento legal: art. 1072, § 2º, CC
25. C - fundamento legal: art. 987, CC
Quer passar de primeira na OAB? Então entra no B.O.P.E., e cola em mim que é sucesso...
A responsabilidade é minha, o comando é meu; e, para mim: missão dada é missão cumprida!
"Homem de preto, o que é que você faz?
Eu fecho provas que assustam o satanás!
Homem de preto, qual é sua missão?
Pegar qualquer prova e tirar dez, meu capitão!"
OPERAÇÃO ...EMPRESARIAL
Ass.: ZeroUm
quinta-feira, 15 de dezembro de 2011
Caveirão: O Bonde Empresarial
Salve, salve caveiras...
Abaixo seguem 10 dicas caveiras relevantes e necessárias para se tomar conhecimento sempre que for encarar qualquer prova tanto a título de Exame de Ordem quanto de Concursos Públicos, da área jurídica, atinentes à matéria de Direito Empresarial:
Dica 01: Registro. Apesar da obrigatoriedade de registro, tem-se que, afora o caso do empresário rural, o registro não serve para definir quem é e quem não é empresário, servindo para atestar a regularidade ou não do exercício da empresa (empresário regular = empresário registrado / empresário irregular = empresário não registrado) e para constituir a pessoa jurídica das sociedades. Os empresários se registram perante a Junta Comercial e a sociedade simples, perante o Registro Civil de Pessoas Jurídicas, com exceção das cooperativas - que se registram perante a Junta Comercial - e da sociedade de advogados que se registram perante a OAB.
Dica 02: O contrato de trepasse. Trata-se do contrato de transferência de estabelecimento que impõe dois importantes efeitos: (i) salvo disposição em contrário - que pode aumentar, diminuir ou zerar - o empresário alienante deve passar 5 anos sem concorrer com o empresário adquirente; e (ii) o empresário adquirente passa a responder pelos débitos anteriores à transferência - desde que regularmente contabilizados - ficando o empresário alienante solidariamente obrigado pela prazo de um ano, a contar, quanto aos débitos vencidos, da publicação da transferência, e quanto aos vincendos, da data do vencimento. Para a eficácia do contrato de trespasse, faz-se necessária a prova de que o empresário alienante ainda terá bens suficientes para o pagamento de seus credores ou obter destes, de modo expresso ou tácito, notificando-os com prazo de 30 dias para manifestação. Sem tal cuidado, o trespasse é ato de falência - ensejando a quebra independentemente de qualquer valor - e ato de ineficácia objetiva - a ser declarada a sua ineficácia mediante Ação Revocatória, independentemente do conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor ou da intenção deste de prejudicar credores.
Dica 03: Responsabilidade de sócios. Além da responsabilidade patrimonial segundo o próprio tipo, os sócios podem vir a responder por obrigações da sociedade se agirem ilicitamente - na Ltda.: superestimando o valor dos bens dados à integralização do capital social, a deliberação infringente, o recebimento de lucros ilícitos ou fictícios em detrimento do capital social / na SA.: no exercício do direito de voto abusivo, no abuso do poder de controle -, ou em razão da desconsideração da personalidade jurídica - quando a sociedade tiver sido constituída ou utilizada de maneira abusiva, com desvio de finalidade (fraude ou abuso de direito relacionado à autonomia patrimonial) ou confusão patrimonial). É de se perceber, ainda, em qualquer tipo societário, a responsabilidade do sócio que ingressa em sociedade já constituída pelas obrigações sociais (obrigação de sócio, enquanto sócio) anteriores e a continuidade de responsabilidade por obrigações sociais - do sócios que se retirada da sociedade - por até dois anos após a sua saída.
Dica 04: Aprovação de deliberações sociais. Na sociedade limitada, é possível levar qualquer assunto de interesse dos sócios para a assembleia anual que tem como quoruns principais: 3/4, para modificação do negócio jurídico; maioria absoluta - mais da metade de capital social - para deliberar sobre assuntos relativos à administração (que não seja a designação de administradores não sócios ou a destituição de sócio administrador nomeado no contrato, em razão de quórum específico); e de maioria simples - maioria de votos dos presentes - para os demais assuntos. Na sociedade anônima, há assuntos específicos da Assembleia Geral Ordinária - AGO - e da Assembleia Geral Extraordinária - AGE, que deve ser votado por maioria absoluta de votos, salvo quórum maior exigido pelo estatuto para as matéria relativas à AGE ou definidos pela própria lei, como é o caso da unanimidade para a transformação da companhia em outro tipo societário.
Dica 05: O prazo prescricional e a cobrança dos obrigados secundários. Normalmente, a contagem do prazo prescricional em títulos de crédito é iniciada no vencimento, à exceção do cheque, cujo prazo prescricional se inicia com a expiração do prazo de apresentação, que pode ser de 30 dias - se emitido na mesma praça que a de pagamento - ou 60 dias - se emitido em praça distinta da de pagamento. Seja como for, para a cobrança dos obrigados secundários, faz-se necessária a realização do protesto do título em tempo hábil (para a letra de câmbio e nota promissória: 1 dia útil após o vencimento; para a duplicata, 30 dias após o vencimento; para o cheque, o prazo de apresentação; e para a Cédula de Crédito Bancário, o prazo de prescrição).
Dica 06: Títulos de crédito atípicos. São títulos de crédito criados por autonomia da vontade das partes e, portanto, não regulados em lei especial. O seu amparo jurídico é o Código Civil. Para eles, é vedado o aval parcial e, regra geral, o endossante não responde pelo pagamento do título (específico para os atípicos, o títulos regulamentados em lei especial têm norma própria). A prescrição para a cobrança dos títulos de crédito atípicos é de 3 anos, a contar o seu vencimento, cabendo ressaltar que são passíveis de protesto e que a cobrança dos mesmos deve ser feita via ação monitória.
Dica 07: Causalidade e cartularidade na Duplicata. A duplicata é título de crédito causal, o que significa dizer que somente pode ser emitida em virtude de compra e venda mercantil e de prestação de serviços. Assim, não dá para emití-la em virtude de empréstimo, contrato de aluguel ou doação, por exemplo. Trata-se de título que é emitido pelo credor (uma mesma pessoa ocupa necessariamente a posição de sacador e de beneficiário do título) e que tem o princípio da cartularidade relativizado, em vista de que: (i) não há necessidade da quitação ser dada no próprio título, podendo ser dada em documento apartado, valendo, ainda, como prova de pagamento, a liquidação de cheque em que conste no verso que o seu valor se destina ao pagamento de duplicata; (ii) não há necessidade de apresentação do documento para o protesto do título, podendo ser realizado mero protesto por indicações, na hipótese de não devolução do título pelo comprador; e (iii) não há necessidade de aceite no próprio título para que seja passível de execução, sendo executável a duplicata não aceita, desde que tenha sido protestada, esteja acompanhada de documento comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria, e não haja razão relevante de direito para o não aceite.
Dica 08: Aprovação do plano de recuperação. Na recuperação judicial, a aprovação será tácita, quando não houver objeção de credores, ou expressa, quando houver objeção de credores. Na recuperação judicial especial, para a aprovação expressa, basta que credores que representem mais da metade dos créditos quirografários, não apresentem objeção. Na recuperação judicial geral, a aprovação expressa se divide em ordinária e alternativa. Para a aprovação ordinária, faz-se necessária deliberação dos credores reunidos nas respectivas classes, devendo a aprovação ser feita pela maioria dos credores presentes, representativa de mais da metade de dos créditos ressalvados os credores trabalhistas, que aprovam pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor do crédito. Na aprovação alternativa ("Cram Down"), o juiz concederá plano que não tenha obtido a aprovação ordinária desde que cumulativamente tenha: (i) aprovação de mais da metade dos créditos presentes; (ii) aprovação em 2 classes ou, caso haja apenas duas, em 1 classe, nos termos da aprovação ordinária; e (iii) na classe em que for rejeitado, a aprovação mínima de 1/3 dos credores. Na recuperação extrajudicial, a aprovação do plano por 100% dos credores determina que a homologação é facultativa; porém, havendo aprovação mínima de 3/5 dos credores de cada classe envolvida, é obrigatória a homologação para surtir os seus efeitos.
Dica 09: Créditos em moeda estrangeira e os processos falenciais. Na falência, para todos os efeitos do respectivo processo, a sentença declaratória converte para moeda nacional os créditos em moeda estrangeira ao câmbio da data da publicação da decisão judicial que decretou a quebra. Já na recuperação, seja recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, os créditos em moeda estrangeira têm a variação, regra geral, conservada como parâmetro de pagamento da correspondente obrigação. Tanto é que, havendo necessidade de assembleia de credores em recuperação judicial o credor de moeda estrangeira será convertido para moeda nacional pelo câmbio da véspera da data da realização da assembleia. Na recuperação, a variação cambial só será afastada se for prevista como meio para a recuperação e o respectivo credor der sua aprovação expressa neste sentido.
Dica 10: Pedido de restituição de dinheiro em poder do falido sobre o qual ele não tenha disponibilidade. A súmula 417 do STF prescreve que pode ser objeto de restituição, na falência, dinheiro em poder do falido, recebido em nome de outrem, ou do qual, por lei ou contrato, não tivesse ele a disponibilidade. Desse modo, pode-se constatar que é cabível a restituição em dinheiro da contribuição previdenciária descontada dos salários dos empregados e não repassadas pelo empregador. De forma semelhante, os valores recebidos pelas administradoras de consórcio também poderão ser objeto de restituição em dinheiro, fugindo do quadro geral de credores. Apesar disso, não é possível o pedido de restituição de dinheiro oriundo de depósito bancário, em vista de que nesta hipótese de restituição a lei ou o contrato retira do falido a disponibilidade sobre o dinheiro. No caso de depósito bancário temos a situação relativa a um depósito de coisa fungível, na medida em que o banco depositário tem a disponibilidade do dinheiro depositado. Por isso, a jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça segue no sentido de dizer que caberá habilitação de crédito e não pedido de restituição em face de dinheiro do correntista que vem a ser arrecadado em processo de falência de instituição financeira.
Caríssimos, é um verdadeiro "bonde do direito empresarial" as dicas anteriormente transcritas. Compreendê-las (não só elas, evidentemente...) lhes darão a segurança necessária para realizarem qualquer prova que tenha por conteúdo a matéria de Direito Empresarial. É o CAVEIRÃO DO DIREITO EMPRESARIAL que vai fazer qualquer banca de concurso parecer professora de Maternal. Porque, no B.O.P.E, ninguém se omite ou se corrompe ...vai para a guerra!
Quer ficar caveira no Direito Empresarial?
Então entra no B.O.P.E e cola em mim que é sucesso...
A responsabilidade é minha, o comando é meu; e, para mim, missão dada é missão cumprida!
OPERAÇÃO ...EMPRESARIAL!!!
Abaixo seguem 10 dicas caveiras relevantes e necessárias para se tomar conhecimento sempre que for encarar qualquer prova tanto a título de Exame de Ordem quanto de Concursos Públicos, da área jurídica, atinentes à matéria de Direito Empresarial:
Dica 01: Registro. Apesar da obrigatoriedade de registro, tem-se que, afora o caso do empresário rural, o registro não serve para definir quem é e quem não é empresário, servindo para atestar a regularidade ou não do exercício da empresa (empresário regular = empresário registrado / empresário irregular = empresário não registrado) e para constituir a pessoa jurídica das sociedades. Os empresários se registram perante a Junta Comercial e a sociedade simples, perante o Registro Civil de Pessoas Jurídicas, com exceção das cooperativas - que se registram perante a Junta Comercial - e da sociedade de advogados que se registram perante a OAB.
Dica 02: O contrato de trepasse. Trata-se do contrato de transferência de estabelecimento que impõe dois importantes efeitos: (i) salvo disposição em contrário - que pode aumentar, diminuir ou zerar - o empresário alienante deve passar 5 anos sem concorrer com o empresário adquirente; e (ii) o empresário adquirente passa a responder pelos débitos anteriores à transferência - desde que regularmente contabilizados - ficando o empresário alienante solidariamente obrigado pela prazo de um ano, a contar, quanto aos débitos vencidos, da publicação da transferência, e quanto aos vincendos, da data do vencimento. Para a eficácia do contrato de trespasse, faz-se necessária a prova de que o empresário alienante ainda terá bens suficientes para o pagamento de seus credores ou obter destes, de modo expresso ou tácito, notificando-os com prazo de 30 dias para manifestação. Sem tal cuidado, o trespasse é ato de falência - ensejando a quebra independentemente de qualquer valor - e ato de ineficácia objetiva - a ser declarada a sua ineficácia mediante Ação Revocatória, independentemente do conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor ou da intenção deste de prejudicar credores.
Dica 03: Responsabilidade de sócios. Além da responsabilidade patrimonial segundo o próprio tipo, os sócios podem vir a responder por obrigações da sociedade se agirem ilicitamente - na Ltda.: superestimando o valor dos bens dados à integralização do capital social, a deliberação infringente, o recebimento de lucros ilícitos ou fictícios em detrimento do capital social / na SA.: no exercício do direito de voto abusivo, no abuso do poder de controle -, ou em razão da desconsideração da personalidade jurídica - quando a sociedade tiver sido constituída ou utilizada de maneira abusiva, com desvio de finalidade (fraude ou abuso de direito relacionado à autonomia patrimonial) ou confusão patrimonial). É de se perceber, ainda, em qualquer tipo societário, a responsabilidade do sócio que ingressa em sociedade já constituída pelas obrigações sociais (obrigação de sócio, enquanto sócio) anteriores e a continuidade de responsabilidade por obrigações sociais - do sócios que se retirada da sociedade - por até dois anos após a sua saída.
Dica 04: Aprovação de deliberações sociais. Na sociedade limitada, é possível levar qualquer assunto de interesse dos sócios para a assembleia anual que tem como quoruns principais: 3/4, para modificação do negócio jurídico; maioria absoluta - mais da metade de capital social - para deliberar sobre assuntos relativos à administração (que não seja a designação de administradores não sócios ou a destituição de sócio administrador nomeado no contrato, em razão de quórum específico); e de maioria simples - maioria de votos dos presentes - para os demais assuntos. Na sociedade anônima, há assuntos específicos da Assembleia Geral Ordinária - AGO - e da Assembleia Geral Extraordinária - AGE, que deve ser votado por maioria absoluta de votos, salvo quórum maior exigido pelo estatuto para as matéria relativas à AGE ou definidos pela própria lei, como é o caso da unanimidade para a transformação da companhia em outro tipo societário.
Dica 05: O prazo prescricional e a cobrança dos obrigados secundários. Normalmente, a contagem do prazo prescricional em títulos de crédito é iniciada no vencimento, à exceção do cheque, cujo prazo prescricional se inicia com a expiração do prazo de apresentação, que pode ser de 30 dias - se emitido na mesma praça que a de pagamento - ou 60 dias - se emitido em praça distinta da de pagamento. Seja como for, para a cobrança dos obrigados secundários, faz-se necessária a realização do protesto do título em tempo hábil (para a letra de câmbio e nota promissória: 1 dia útil após o vencimento; para a duplicata, 30 dias após o vencimento; para o cheque, o prazo de apresentação; e para a Cédula de Crédito Bancário, o prazo de prescrição).
Dica 06: Títulos de crédito atípicos. São títulos de crédito criados por autonomia da vontade das partes e, portanto, não regulados em lei especial. O seu amparo jurídico é o Código Civil. Para eles, é vedado o aval parcial e, regra geral, o endossante não responde pelo pagamento do título (específico para os atípicos, o títulos regulamentados em lei especial têm norma própria). A prescrição para a cobrança dos títulos de crédito atípicos é de 3 anos, a contar o seu vencimento, cabendo ressaltar que são passíveis de protesto e que a cobrança dos mesmos deve ser feita via ação monitória.
Dica 07: Causalidade e cartularidade na Duplicata. A duplicata é título de crédito causal, o que significa dizer que somente pode ser emitida em virtude de compra e venda mercantil e de prestação de serviços. Assim, não dá para emití-la em virtude de empréstimo, contrato de aluguel ou doação, por exemplo. Trata-se de título que é emitido pelo credor (uma mesma pessoa ocupa necessariamente a posição de sacador e de beneficiário do título) e que tem o princípio da cartularidade relativizado, em vista de que: (i) não há necessidade da quitação ser dada no próprio título, podendo ser dada em documento apartado, valendo, ainda, como prova de pagamento, a liquidação de cheque em que conste no verso que o seu valor se destina ao pagamento de duplicata; (ii) não há necessidade de apresentação do documento para o protesto do título, podendo ser realizado mero protesto por indicações, na hipótese de não devolução do título pelo comprador; e (iii) não há necessidade de aceite no próprio título para que seja passível de execução, sendo executável a duplicata não aceita, desde que tenha sido protestada, esteja acompanhada de documento comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria, e não haja razão relevante de direito para o não aceite.
Dica 08: Aprovação do plano de recuperação. Na recuperação judicial, a aprovação será tácita, quando não houver objeção de credores, ou expressa, quando houver objeção de credores. Na recuperação judicial especial, para a aprovação expressa, basta que credores que representem mais da metade dos créditos quirografários, não apresentem objeção. Na recuperação judicial geral, a aprovação expressa se divide em ordinária e alternativa. Para a aprovação ordinária, faz-se necessária deliberação dos credores reunidos nas respectivas classes, devendo a aprovação ser feita pela maioria dos credores presentes, representativa de mais da metade de dos créditos ressalvados os credores trabalhistas, que aprovam pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor do crédito. Na aprovação alternativa ("Cram Down"), o juiz concederá plano que não tenha obtido a aprovação ordinária desde que cumulativamente tenha: (i) aprovação de mais da metade dos créditos presentes; (ii) aprovação em 2 classes ou, caso haja apenas duas, em 1 classe, nos termos da aprovação ordinária; e (iii) na classe em que for rejeitado, a aprovação mínima de 1/3 dos credores. Na recuperação extrajudicial, a aprovação do plano por 100% dos credores determina que a homologação é facultativa; porém, havendo aprovação mínima de 3/5 dos credores de cada classe envolvida, é obrigatória a homologação para surtir os seus efeitos.
Dica 09: Créditos em moeda estrangeira e os processos falenciais. Na falência, para todos os efeitos do respectivo processo, a sentença declaratória converte para moeda nacional os créditos em moeda estrangeira ao câmbio da data da publicação da decisão judicial que decretou a quebra. Já na recuperação, seja recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, os créditos em moeda estrangeira têm a variação, regra geral, conservada como parâmetro de pagamento da correspondente obrigação. Tanto é que, havendo necessidade de assembleia de credores em recuperação judicial o credor de moeda estrangeira será convertido para moeda nacional pelo câmbio da véspera da data da realização da assembleia. Na recuperação, a variação cambial só será afastada se for prevista como meio para a recuperação e o respectivo credor der sua aprovação expressa neste sentido.
Dica 10: Pedido de restituição de dinheiro em poder do falido sobre o qual ele não tenha disponibilidade. A súmula 417 do STF prescreve que pode ser objeto de restituição, na falência, dinheiro em poder do falido, recebido em nome de outrem, ou do qual, por lei ou contrato, não tivesse ele a disponibilidade. Desse modo, pode-se constatar que é cabível a restituição em dinheiro da contribuição previdenciária descontada dos salários dos empregados e não repassadas pelo empregador. De forma semelhante, os valores recebidos pelas administradoras de consórcio também poderão ser objeto de restituição em dinheiro, fugindo do quadro geral de credores. Apesar disso, não é possível o pedido de restituição de dinheiro oriundo de depósito bancário, em vista de que nesta hipótese de restituição a lei ou o contrato retira do falido a disponibilidade sobre o dinheiro. No caso de depósito bancário temos a situação relativa a um depósito de coisa fungível, na medida em que o banco depositário tem a disponibilidade do dinheiro depositado. Por isso, a jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça segue no sentido de dizer que caberá habilitação de crédito e não pedido de restituição em face de dinheiro do correntista que vem a ser arrecadado em processo de falência de instituição financeira.
Caríssimos, é um verdadeiro "bonde do direito empresarial" as dicas anteriormente transcritas. Compreendê-las (não só elas, evidentemente...) lhes darão a segurança necessária para realizarem qualquer prova que tenha por conteúdo a matéria de Direito Empresarial. É o CAVEIRÃO DO DIREITO EMPRESARIAL que vai fazer qualquer banca de concurso parecer professora de Maternal. Porque, no B.O.P.E, ninguém se omite ou se corrompe ...vai para a guerra!
Quer ficar caveira no Direito Empresarial?
Então entra no B.O.P.E e cola em mim que é sucesso...
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sábado, 10 de dezembro de 2011
Preparação OAB 2011.3 - 1ª Fase: Parte 1
Salve, salve aspiras...
Estou aqui novamente, Giovani Magalhães, o seu professor de Direito Empresarial, o ZeroUm do BOPE - o Batalhão de Operações para Provas de Empresarial, para conduzir-lhes à aprovação na 1ª Fase do Exame de Ordem.
Abaixo segue o gabarito da primeira parte do material de preparação, denominada: INTRODUÇÃO AO DIREITO EMPRESARIAL.
1. D - fundamento legal: art. 2045, CC
2. C - fundamento legal: art. 978, CC
3. D - fundamento legal: art. 1142, CC
4. D - fundamento legal: art. 1146, CC
5. B - fundamento legal: art. 1147, CC
6. D - fundamento legal: art. 1142, CC
7. B - fundamento legal: art. 32, Lei 8934/94
8. D - fundamento legal: art. 32, Lei 8934/94
9. D - fundamento legal: art. 1151, CC
10. B - fundamento legal: art. 32, Lei 8934/94
11. B - fundamento legal: art. 40, Lei 8934/94
12. B - fundamento legal: art. 60, Lei 8934/94
13. B - fundamento legal: arts. 981 e 982, CC
14. A - fundamento legal: art. 982, CC
15. C - fundamento legal: art. 974, §3º
16. C - fundamento legal: art. 975, CC
17. C - fundamento legal: art. 15, Lei 8906/94
18. A - fundamento legal: art. 973, CC
Quer passar de primeira na OAB? Então entra no B.O.P.E., e cola em mim que é sucesso...
A responsabilidade é minha, o comando é meu; e, para mim: missão dada é missão cumprida!
OPERAÇÃO ...EMPRESARIAL
Ass.: ZeroUm
Estou aqui novamente, Giovani Magalhães, o seu professor de Direito Empresarial, o ZeroUm do BOPE - o Batalhão de Operações para Provas de Empresarial, para conduzir-lhes à aprovação na 1ª Fase do Exame de Ordem.
Abaixo segue o gabarito da primeira parte do material de preparação, denominada: INTRODUÇÃO AO DIREITO EMPRESARIAL.
1. D - fundamento legal: art. 2045, CC
2. C - fundamento legal: art. 978, CC
3. D - fundamento legal: art. 1142, CC
4. D - fundamento legal: art. 1146, CC
5. B - fundamento legal: art. 1147, CC
6. D - fundamento legal: art. 1142, CC
7. B - fundamento legal: art. 32, Lei 8934/94
8. D - fundamento legal: art. 32, Lei 8934/94
9. D - fundamento legal: art. 1151, CC
10. B - fundamento legal: art. 32, Lei 8934/94
11. B - fundamento legal: art. 40, Lei 8934/94
12. B - fundamento legal: art. 60, Lei 8934/94
13. B - fundamento legal: arts. 981 e 982, CC
14. A - fundamento legal: art. 982, CC
15. C - fundamento legal: art. 974, §3º
16. C - fundamento legal: art. 975, CC
17. C - fundamento legal: art. 15, Lei 8906/94
18. A - fundamento legal: art. 973, CC
Quer passar de primeira na OAB? Então entra no B.O.P.E., e cola em mim que é sucesso...
A responsabilidade é minha, o comando é meu; e, para mim: missão dada é missão cumprida!
OPERAÇÃO ...EMPRESARIAL
Ass.: ZeroUm
domingo, 4 de dezembro de 2011
Comentários à 2ª fase de Empresarial - 2011.2
Salve, salve caveiras...
Como visto, diferentemente do que ocorreram com as outras, uma vez mais, a segunda fase de empresarial foi extremamente tranquila. Pelo menos para quem é caveira.
Abaixo segue os meus comentários:
Peça prático-profissional
Deveria ter sido elaborado uma réplica em que sustentasse a possibilidade da falência em vista de que uma das notas promissórias estava protestada corretamente (com base no protesto especial para fins falimentares), em valor que já superava o valor mínimo necessário previsto no art. 94, I, nos termos do que prescreve o art. 96, § 2º, da Lei 11.101/05.
A defesa requereu outrossim a realização de caução para garantia do juízo falimentar (aqui a pegadinha existente em nossa prova - pois a FGV poderia ter sido mais expressa). A esse respeito, não há o que contraditar, em vista de que é direito do devedor fazê-lo. Porém, o depósito elisivo deve ser feito em dinheiro e não em bens, nos termos do art. 98, parágrafo único, da Lei 11.101/05, pelo que tal depósito foi irregular.
Desse modo, deveria ser reiterado, no pedido, a declaração de falência.
Na questão 01, tinhamos uma questão de títulos de crédito, enfocando a letra de câmbio.
na letra a) Poderia ser exigido o pagamento em vista de que, na falta da data do vencimento, considera-se o título vencido à vista, nos termos do art. 2º, da LUG. Na letra b), os efeitos da transmissão é que o endosso transfere ao endossatário os direitos emergentes da letra de câmbio que, regra geral, garante o pagamento da mesma, tornando-se devedor secundário, nos termos dos art. 14 e 15 da LUG (Anexo I, do Decreto 57663/66)
Na questão 02, veio uma questão sobre direito falimentar, tema que seria, inclusive, segundo aposta nossa, a peça.
No item a) a medida cabível para reaver o veículo de sua propriedade que estava em poder da devedora falida é o pedido de restituição nos termos do art. 85, caput, da lei 11.101/05. No item b), caso o veículo tivesse sido vendido, deveria ser procedida a restituição em dinheiro, no valor de venda do veículo, nos termos do art. 86, I da Lei nº 11.101/05.
Na questão 03, outra questão de direito falimentar, agora relacionado ao quadro geral de credores ...um dos "carros chefe".
No item a) deveria o crédito ser classificado como crédito extraconcursal, em vista de que o acidente de trabalho ocorrera após a decretação da quebra, nos termos do art. 84, I, da Lei nº 11.101/05. No item b) deveria ser dito que tal crédito deveria ser pago com precedência sobre todos os demais créditos porque se trata de crédito inserido na primeira classe de credores, ao lado da remuneração do administrador judicial, dos seus auxiliares e dos créditos trabalhistas após a falência, nos termos do art. 84, caput, da Lei 11.101.
Na questão 04, tivemos uma questão relativa à exibição dos livros empresariais.
No item a) deveria ser dado pela possibilidade da exibição integral, em vista de que houve sucessão, nos termos do art. 1191, do Código Civil. No item b, deveria ser dito que a prova feita pelo Livro Diário não deve prevalecer em vista de demonstração de que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos, nos termos do art. 378, do CPC.
Ou seja ...uma vez mais, a prova de Direito Empresarial foi extremamente traquila, ao contrário das polêmicas ocorridas, nas demais. E digo e repito ...e insito:
Quem foi caveira e entrou no B.O.P.E ...literalmente, enfiou a faca na caveira.
Segunda fase da OAB mais de uma vez? Nunca farão, senhores ...nunca farão!
Que venham os próximos aspiras, candidatos a caveira, para o Exame 2011.3. Se o Exame 2011.2 foi a Missão Papai Noel, a de 2011.3 será a Missão Rei Momo.
Seja como for, eu sou caveira ...e ando de farda preta ...e, para mim, você já sabe: missão dada é missão cumprida!
OPERAÇÃO ...EMPRESARIAL
Ass.: ZeroUm
Como visto, diferentemente do que ocorreram com as outras, uma vez mais, a segunda fase de empresarial foi extremamente tranquila. Pelo menos para quem é caveira.
Abaixo segue os meus comentários:
Peça prático-profissional
Deveria ter sido elaborado uma réplica em que sustentasse a possibilidade da falência em vista de que uma das notas promissórias estava protestada corretamente (com base no protesto especial para fins falimentares), em valor que já superava o valor mínimo necessário previsto no art. 94, I, nos termos do que prescreve o art. 96, § 2º, da Lei 11.101/05.
A defesa requereu outrossim a realização de caução para garantia do juízo falimentar (aqui a pegadinha existente em nossa prova - pois a FGV poderia ter sido mais expressa). A esse respeito, não há o que contraditar, em vista de que é direito do devedor fazê-lo. Porém, o depósito elisivo deve ser feito em dinheiro e não em bens, nos termos do art. 98, parágrafo único, da Lei 11.101/05, pelo que tal depósito foi irregular.
Desse modo, deveria ser reiterado, no pedido, a declaração de falência.
Na questão 01, tinhamos uma questão de títulos de crédito, enfocando a letra de câmbio.
na letra a) Poderia ser exigido o pagamento em vista de que, na falta da data do vencimento, considera-se o título vencido à vista, nos termos do art. 2º, da LUG. Na letra b), os efeitos da transmissão é que o endosso transfere ao endossatário os direitos emergentes da letra de câmbio que, regra geral, garante o pagamento da mesma, tornando-se devedor secundário, nos termos dos art. 14 e 15 da LUG (Anexo I, do Decreto 57663/66)
Na questão 02, veio uma questão sobre direito falimentar, tema que seria, inclusive, segundo aposta nossa, a peça.
No item a) a medida cabível para reaver o veículo de sua propriedade que estava em poder da devedora falida é o pedido de restituição nos termos do art. 85, caput, da lei 11.101/05. No item b), caso o veículo tivesse sido vendido, deveria ser procedida a restituição em dinheiro, no valor de venda do veículo, nos termos do art. 86, I da Lei nº 11.101/05.
Na questão 03, outra questão de direito falimentar, agora relacionado ao quadro geral de credores ...um dos "carros chefe".
No item a) deveria o crédito ser classificado como crédito extraconcursal, em vista de que o acidente de trabalho ocorrera após a decretação da quebra, nos termos do art. 84, I, da Lei nº 11.101/05. No item b) deveria ser dito que tal crédito deveria ser pago com precedência sobre todos os demais créditos porque se trata de crédito inserido na primeira classe de credores, ao lado da remuneração do administrador judicial, dos seus auxiliares e dos créditos trabalhistas após a falência, nos termos do art. 84, caput, da Lei 11.101.
Na questão 04, tivemos uma questão relativa à exibição dos livros empresariais.
No item a) deveria ser dado pela possibilidade da exibição integral, em vista de que houve sucessão, nos termos do art. 1191, do Código Civil. No item b, deveria ser dito que a prova feita pelo Livro Diário não deve prevalecer em vista de demonstração de que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos, nos termos do art. 378, do CPC.
Ou seja ...uma vez mais, a prova de Direito Empresarial foi extremamente traquila, ao contrário das polêmicas ocorridas, nas demais. E digo e repito ...e insito:
Quem foi caveira e entrou no B.O.P.E ...literalmente, enfiou a faca na caveira.
Segunda fase da OAB mais de uma vez? Nunca farão, senhores ...nunca farão!
Que venham os próximos aspiras, candidatos a caveira, para o Exame 2011.3. Se o Exame 2011.2 foi a Missão Papai Noel, a de 2011.3 será a Missão Rei Momo.
Seja como for, eu sou caveira ...e ando de farda preta ...e, para mim, você já sabe: missão dada é missão cumprida!
OPERAÇÃO ...EMPRESARIAL
Ass.: ZeroUm
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