Direito Empresarial Contemporâneo: dezembro 2011

Salve, salve caveiras...

Abaixo seguem 10 dicas caveiras relevantes e necessárias para se tomar conhecimento sempre que for encarar qualquer prova tanto a título de Exame de Ordem quanto de Concursos Públicos, da área jurídica, atinentes à matéria de Direito Empresarial:

Dica 01: Registro. Apesar da obrigatoriedade de registro, tem-se que, afora o caso do empresário rural, o registro não serve para definir quem é e quem não é empresário, servindo para atestar a regularidade ou não do exercício da empresa (empresário regular = empresário registrado / empresário irregular = empresário não registrado) e para constituir a pessoa jurídica das sociedades. Os empresários se registram perante a Junta Comercial e a sociedade simples, perante o Registro Civil de Pessoas Jurídicas, com exceção das cooperativas - que se registram perante a Junta Comercial - e da sociedade de advogados que se registram perante a OAB.

Dica 02: O contrato de trepasse. Trata-se do contrato de transferência de estabelecimento que impõe dois importantes efeitos: (i) salvo disposição em contrário - que pode aumentar, diminuir ou zerar - o empresário alienante deve passar 5 anos sem concorrer com o empresário adquirente; e (ii) o empresário adquirente passa a responder pelos débitos anteriores à transferência - desde que regularmente contabilizados - ficando o empresário alienante solidariamente obrigado pela prazo de um ano, a contar, quanto aos débitos vencidos, da publicação da transferência, e quanto aos vincendos, da data do vencimento. Para a eficácia do contrato de trespasse, faz-se necessária a prova de que o empresário alienante ainda terá bens suficientes para o pagamento de seus credores ou obter destes, de modo expresso ou tácito, notificando-os com prazo de 30 dias para manifestação. Sem tal cuidado, o trespasse é ato de falência - ensejando a quebra independentemente de qualquer valor - e ato de ineficácia objetiva - a ser declarada a sua ineficácia mediante Ação Revocatória, independentemente do conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor ou da intenção deste de prejudicar credores.

Dica 03: Responsabilidade de sócios. Além da responsabilidade patrimonial segundo o próprio tipo, os sócios podem vir a responder por obrigações da sociedade se agirem ilicitamente - na Ltda.: superestimando o valor dos bens dados à integralização do capital social, a deliberação infringente, o recebimento de lucros ilícitos ou fictícios em detrimento do capital social / na SA.: no exercício do direito de voto abusivo, no abuso do poder de controle -, ou em razão da desconsideração da personalidade jurídica - quando a sociedade tiver sido constituída ou utilizada de maneira abusiva, com desvio de finalidade (fraude ou abuso de direito relacionado à autonomia patrimonial) ou confusão patrimonial). É de se perceber, ainda, em qualquer tipo societário, a responsabilidade do sócio que ingressa em sociedade já constituída pelas obrigações sociais (obrigação de sócio, enquanto sócio) anteriores e a continuidade de responsabilidade por obrigações sociais - do sócios que se retirada da sociedade - por até dois anos após a sua saída.

Dica 04: Aprovação de deliberações sociais. Na sociedade limitada, é possível levar qualquer assunto de interesse dos sócios para a assembleia anual que tem como quoruns principais: 3/4, para modificação do negócio jurídico; maioria absoluta - mais da metade de capital social - para deliberar sobre assuntos relativos à administração (que não seja a designação de administradores não sócios ou a destituição de sócio administrador nomeado no contrato, em razão de quórum específico); e de maioria simples - maioria de votos dos presentes - para os demais assuntos. Na sociedade anônima, há assuntos específicos da Assembleia Geral Ordinária - AGO - e da Assembleia Geral Extraordinária - AGE, que deve ser votado por maioria absoluta de votos, salvo quórum maior exigido pelo estatuto para as matéria relativas à AGE ou definidos pela própria lei, como é o caso da unanimidade para a transformação da companhia em outro tipo societário.

Dica 05: O prazo prescricional e a cobrança dos obrigados secundários. Normalmente, a contagem do prazo prescricional em títulos de crédito é iniciada no vencimento, à exceção do cheque, cujo prazo prescricional se inicia com a expiração do prazo de apresentação, que pode ser de 30 dias - se emitido na mesma praça que a de pagamento - ou 60 dias - se emitido em praça distinta da de pagamento. Seja como for, para a cobrança dos obrigados secundários, faz-se necessária a realização do protesto do título em tempo hábil (para a letra de câmbio e nota promissória: 1 dia útil após o vencimento; para a duplicata, 30 dias após o vencimento; para o cheque, o prazo de apresentação; e para a Cédula de Crédito Bancário, o prazo de prescrição).

Dica 06: Títulos de crédito atípicos. São títulos de crédito criados por autonomia da vontade das partes e, portanto, não regulados em lei especial. O seu amparo jurídico é o Código Civil. Para eles, é vedado o aval parcial e, regra geral, o endossante não responde pelo pagamento do título (específico para os atípicos, o títulos regulamentados em lei especial têm norma própria). A prescrição para a cobrança dos títulos de crédito atípicos é de 3 anos, a contar o seu vencimento, cabendo ressaltar que são passíveis de protesto e que a cobrança dos mesmos deve ser feita via ação monitória.

Dica 07: Causalidade e cartularidade na Duplicata. A duplicata é título de crédito causal, o que significa dizer que somente pode ser emitida em virtude de compra e venda mercantil e de prestação de serviços. Assim, não dá para emití-la em virtude de empréstimo, contrato de aluguel ou doação, por exemplo. Trata-se de título que é emitido pelo credor (uma mesma pessoa ocupa necessariamente a posição de sacador e de beneficiário do título) e que tem o princípio da cartularidade relativizado, em vista de que: (i) não há necessidade da quitação ser dada no próprio título, podendo ser dada em documento apartado, valendo, ainda, como prova de pagamento, a liquidação de cheque em que conste no verso que o seu valor se destina ao pagamento de duplicata; (ii) não há necessidade de apresentação do documento para o protesto do título, podendo ser realizado mero protesto por indicações, na hipótese de não devolução do título pelo comprador; e (iii) não há necessidade de aceite no próprio título para que seja passível de execução, sendo executável a duplicata não aceita, desde que tenha sido protestada, esteja acompanhada de documento comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria, e não haja razão relevante de direito para o não aceite.

Dica 08: Aprovação do plano de recuperação. Na recuperação judicial, a aprovação será tácita, quando não houver objeção de credores, ou expressa, quando houver objeção de credores. Na recuperação judicial especial, para a aprovação expressa, basta que credores que representem mais da metade dos créditos quirografários, não apresentem objeção. Na recuperação judicial geral, a aprovação expressa se divide em ordinária e alternativa. Para a aprovação ordinária, faz-se necessária deliberação dos credores reunidos nas respectivas classes, devendo a aprovação ser feita pela maioria dos credores presentes, representativa de mais da metade de dos créditos ressalvados os credores trabalhistas, que aprovam pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor do crédito. Na aprovação alternativa ("Cram Down"), o juiz concederá plano que não tenha obtido a aprovação ordinária desde que cumulativamente tenha: (i) aprovação de mais da metade dos créditos presentes; (ii) aprovação em 2 classes ou, caso haja apenas duas, em 1 classe, nos termos da aprovação ordinária; e (iii) na classe em que for rejeitado, a aprovação mínima de 1/3 dos credores. Na recuperação extrajudicial, a aprovação do plano por 100% dos credores determina que a homologação é facultativa; porém, havendo aprovação mínima de 3/5 dos credores de cada classe envolvida, é obrigatória a homologação para surtir os seus efeitos.

Dica 09: Créditos em moeda estrangeira e os processos falenciais. Na falência, para todos os efeitos do respectivo processo, a sentença declaratória converte para moeda nacional os créditos em moeda estrangeira ao câmbio da data da publicação da decisão judicial que decretou a quebra. Já na recuperação, seja recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, os créditos em moeda estrangeira têm a variação, regra geral, conservada como parâmetro de pagamento da correspondente obrigação. Tanto é que, havendo necessidade de assembleia de credores em recuperação judicial o credor de moeda estrangeira será convertido para moeda nacional pelo câmbio da véspera da data da realização da assembleia. Na recuperação, a variação cambial só será afastada se for prevista como meio para a recuperação e o respectivo credor der sua aprovação expressa neste sentido.

Dica 10: Pedido de restituição de dinheiro em poder do falido sobre o qual ele não tenha disponibilidade. A súmula 417 do STF prescreve que pode ser objeto de restituição, na falência, dinheiro em poder do falido, recebido em nome de outrem, ou do qual, por lei ou contrato, não tivesse ele a disponibilidade. Desse modo, pode-se constatar que é cabível a restituição em dinheiro da contribuição previdenciária descontada dos salários dos empregados e não repassadas pelo empregador. De forma semelhante, os valores recebidos pelas administradoras de consórcio também poderão ser objeto de restituição em dinheiro, fugindo do quadro geral de credores. Apesar disso, não é possível o pedido de restituição de dinheiro oriundo de depósito bancário, em vista de que nesta hipótese de restituição a lei ou o contrato retira do falido a disponibilidade sobre o dinheiro. No caso de depósito bancário temos a situação relativa a um depósito de coisa fungível, na medida em que o banco depositário tem a disponibilidade do dinheiro depositado. Por isso, a jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça segue no sentido de dizer que caberá habilitação de crédito e não pedido de restituição em face de dinheiro do correntista que vem a ser arrecadado em processo de falência de instituição financeira.

Caríssimos, é um verdadeiro "bonde do direito empresarial" as dicas anteriormente transcritas. Compreendê-las (não só elas, evidentemente...) lhes darão a segurança necessária para realizarem qualquer prova que tenha por conteúdo a matéria de Direito Empresarial. É o CAVEIRÃO DO DIREITO EMPRESARIAL que vai fazer qualquer banca de concurso parecer professora de Maternal. Porque, no B.O.P.E, ninguém se omite ou se corrompe ...vai para a guerra!

Quer ficar caveira no Direito Empresarial?

Então entra no B.O.P.E e cola em mim que é sucesso...

A responsabilidade é minha, o comando é meu; e, para mim, missão dada é missão cumprida!

OPERAÇÃO ...EMPRESARIAL!!!

Salve, salve caveiras...

Como visto, diferentemente do que ocorreram com as outras, uma vez mais, a segunda fase de empresarial foi extremamente tranquila. Pelo menos para quem é caveira.

Abaixo segue os meus comentários:

Peça prático-profissional

Deveria ter sido elaborado uma réplica em que sustentasse a possibilidade da falência em vista de que uma das notas promissórias estava protestada corretamente (com base no protesto especial para fins falimentares), em valor que já superava o valor mínimo necessário previsto no art. 94, I, nos termos do que prescreve o art. 96, § 2º, da Lei 11.101/05.

A defesa requereu outrossim a realização de caução para garantia do juízo falimentar (aqui a pegadinha existente em nossa prova - pois a FGV poderia ter sido mais expressa). A esse respeito, não há o que contraditar, em vista de que é direito do devedor fazê-lo. Porém, o depósito elisivo deve ser feito em dinheiro e não em bens, nos termos do art. 98, parágrafo único, da Lei 11.101/05, pelo que tal depósito foi irregular.

Desse modo, deveria ser reiterado, no pedido, a declaração de falência.

Na questão 01, tinhamos uma questão de títulos de crédito, enfocando a letra de câmbio.

na letra a) Poderia ser exigido o pagamento em vista de que, na falta da data do vencimento, considera-se o título vencido à vista, nos termos do art. 2º, da LUG. Na letra b), os efeitos da transmissão é que o endosso transfere ao endossatário os direitos emergentes da letra de câmbio que, regra geral, garante o pagamento da mesma, tornando-se devedor secundário, nos termos dos art. 14 e 15 da LUG (Anexo I, do Decreto 57663/66)

Na questão 02, veio uma questão sobre direito falimentar, tema que seria, inclusive, segundo aposta nossa, a peça.

No item a) a medida cabível para reaver o veículo de sua propriedade que estava em poder da devedora falida é o pedido de restituição nos termos do art. 85, caput, da lei 11.101/05. No item b), caso o veículo tivesse sido vendido, deveria ser procedida a restituição em dinheiro, no valor de venda do veículo, nos termos do art. 86, I da Lei nº 11.101/05.

Na questão 03, outra questão de direito falimentar, agora relacionado ao quadro geral de credores ...um dos "carros chefe".

No item a) deveria o crédito ser classificado como crédito extraconcursal, em vista de que o acidente de trabalho ocorrera após a decretação da quebra, nos termos do art. 84, I, da Lei nº 11.101/05. No item b) deveria ser dito que tal crédito deveria ser pago com precedência sobre todos os demais créditos porque se trata de crédito inserido na primeira classe de credores, ao lado da remuneração do administrador judicial, dos seus auxiliares e dos créditos trabalhistas após a falência, nos termos do art. 84, caput, da Lei 11.101.

Na questão 04, tivemos uma questão relativa à exibição dos livros empresariais.

No item a) deveria ser dado pela possibilidade da exibição integral, em vista de que houve sucessão, nos termos do art. 1191, do Código Civil. No item b, deveria ser dito que a prova feita pelo Livro Diário não deve prevalecer em vista de demonstração de que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos, nos termos do art. 378, do CPC.

Ou seja ...uma vez mais, a prova de Direito Empresarial foi extremamente traquila, ao contrário das polêmicas ocorridas, nas demais. E digo e repito ...e insito:

Quem foi caveira e entrou no B.O.P.E ...literalmente, enfiou a faca na caveira.

Segunda fase da OAB mais de uma vez? Nunca farão, senhores ...nunca farão!

Que venham os próximos aspiras, candidatos a caveira, para o Exame 2011.3. Se o Exame 2011.2 foi a Missão Papai Noel, a de 2011.3 será a Missão Rei Momo.

Seja como for, eu sou caveira ...e ando de farda preta ...e, para mim, você já sabe: missão dada é missão cumprida!

OPERAÇÃO ...EMPRESARIAL

Ass.: ZeroUm

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